裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第29號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第29號上訴人乙○○
送達代收人 陳慶輝 訴訟代理人 陳文彬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師 張蓁騏 律師複代理人 林彥百 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第408號）提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）兩造於民國（下同）84年1月23日訂立互易契約（下稱系爭互易契約），約定由被上訴人提供所有坐落嘉義縣太保市○○○段○○○號土地（下稱系爭15地號土地），應有部分2610/10210，上訴人提供嘉義縣○○鄉○○○段451、4
52、450之5、450之8地號土地（以下分別稱系爭451號、452地號、450之5地號、450之8地號土地），應有部分1/10作為互易。被上訴人已於同年3月28日將系爭15地號土地，應有部分2610/10210移轉登記予上訴人。惟上訴人所提供互易之4筆土地，其中系爭451、452、450之8地號土地編定使用種類均為山坡地保育區農牧用地，即為耕地，且均為訴外人 鍾振年 所有，依修正前農業發展條例第30條前段規定，不得分割及移轉為共有。故系爭互易契約中以系爭451、452、450之8地號土地之應有部分1/10為互易之標的，係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條前段規定，屬自始無效。又上訴人應移轉之4筆土地中，有3筆土地因係以不能之給付為契約之標的，被上訴人自得依民法第111條前段規定，主張法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，故系爭互易契約無效，上訴人應將自被上訴人所取得之系爭15地號土地，應有部分2610/10210返還被上訴人。又該土地經嘉義縣政府徵收75平方公尺，分割為嘉義縣太保市○○○段15之7地號土地，並由上訴人領取新臺幣（下同）129,204元之土地徵收補償費，被上訴人一併請求返還，為此，爰依不當得利之法律關係提起本訴。
（二）上訴人上訴理由略以兩造所訂為合夥契約，因被上訴人無資金入股，故此約定被上訴人土地與股份互相交換。又，不動產買賣預定合約書明定，「買受人乙○○及出賣人甲○○○○○鄉○○○段（墓地及農地）1/10股及出賣人甲○○位於朴子市○○○段（約380坪）互以相等價格互換」，不動產買賣契約書第11條（二）明定「乙○○位於○○鄉○○○段（墓地及農地）l/10股讓渡與甲○○」及91年偵字第3884號不起訴處分書，均證明被上訴人以土地與股份互易。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。此有最高法院17年上字第1118號判例、89年度台上字第79號、86年度台上字第3873號、86年度台上字第3042號、86年度台上字第2117號、86年度台上字第1168號、85年度台上字第3057號、84年度台上字第1188號判決等可資參考。經查，兩造不動產買賣預定合約書約定相當簡略，故此雙方立約之真意自應以84年1月23日間訂立之不動產買賣契約書為據，依契約書第2條：買賣價款總金額新台幣，其下約定相互以土地交換。又，不動產買賣契約書第11條明定『
（一）甲○○之位於朴子市○○○段（約383坪）土地轉售與乙○○（二）乙○○之位於○○鄉○○○段（墓地及農地）l/10股讓渡與甲○○』，顯然兩者互易之標的為土地，蓋（墓地及農地）l/10股之文字無法解釋並非土地，而係另有股份存在。此可從第11條（三）原乙○○所該給付土地工程款42萬元正由甲○○負擔，亦以土地之工程費為被上訴人互易不足應補足之差額可見一斑，故此84年1月23日之不動產買賣契約為土地互易，應至為明確。此亦與系爭450之5地號土地，地目為『墓』，編定使用種類為山坡地保育區墳墓用地；系爭450之8地號土地，地目為『林』，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地；系爭451地號土地，地目為『田』，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地；系爭452地號土地，地目為『田』，編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，若非墓地即為農地之實際情形相符。
（四）縱認兩造間之合夥，除土地以外另有其他，第查，關於被上訴人合夥之出資方式，既係另訂立84年1月23日之不動產買賣契約，以管事處段（約383坪）土地（誤寫，應為嘉義縣太保市○○○段○○○號土地。應有部分2610/10210），與上訴人所有系爭451、452、450之5、450之8地號土地上開4筆特定土地之持分1/10互易，其出資所互易之對象仍為土地，再以土地作為合夥之出資，則土地互易部分仍有訂立契約當時（89年1月26日修正）之農業發展條例第30條前段、第3條第11款之適用。本件兩造互易契約中，上訴人所有之系爭451、452、450之8等3筆地號土地，編定使用種類均為山坡地保育區農牧用地，即為耕地，且均為鍾振年單獨所有，依訂立契約當時之農業發展條例第30條前段，不能將其持分1/10移轉登記為被上訴人與鍾振年共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條之規定，本件契約關於系爭451、452、450之8等3筆地號土地之部分，應屬自始無效，此有最高法院87年度台上字第2724號、81年度台上字第83號、台灣高等法院87年度上更（一）字第2號判決等可資參考。
（五）民法第111條「法律行為之一部無效者，全部皆為無效」，但書雖規定:「但除去該部分（無效部分）亦可成立者，則其他部分仍屬有效」。然此項但書，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之。此有最高法院75年台上字第1261號判例可參照。查，上訴人互易之標的物，系爭451、452、450之5、450之8地號土地，既有3筆土地之互易為無效，且無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，並不因嗣後法律修改得以治癒。
（六）末查，上訴人於原審92年度重訴字第197號（下稱前訴訟）一案，既已主張『被上訴人當時並無現金可供出資，故被上訴人與 陳成火 約定，以被上訴人所有之上開土地以為出資。交換土地關涉權益甚鉅，故被上訴人曾至土地現場查明交換之土地為何，故互易土地之契約標的係屬特定。買賣預定合約書、買賣契約書均載明上訴人欲移轉予被上訴人之標的為番子寮段土地，而番子寮段土地與牛稠段土地相毗鄰，故讓渡書所載牛稠段土地係誤載，故無被上訴人所主張契約標的不特定之情形。』（前訴訟判決書第4頁之貳上訴人抗辯之一第2段以下）、『然互易契約係屬債權契約，僅須契約當事人能依約交付土地，即無違約之問題，故上開土地當時登記於何人名下，即與互易契約有效成立與否無關；況上訴人及其他共有人已出資購買上開土地，僅係尚未辦理移轉登記，故上訴人有能力履行將番子寮段土地之應有部分移轉登記予被上訴人之義務。』（前訴訟判決書第4頁之貳上訴人抗辯之一第3段第2行以下）云云。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言。有最高法院91年度台上字第790號民事判決為據。再，最高法院94年度台上字第2366號民事裁定認為，『原判決上訴人先前主張系爭本票兩造約定之到期日為「91年5月15日」，茲又抗辯係見票即付，違背「禁反言」原則，並認該本票之票據上權利自行使之障礙事由除去後起算，尚未罹於時效而消滅，依前揭說明，於法尚無不合。』併與最高法院94年度台上字第1956號民事判決意旨相同，故此上訴人翻為主張互易並非土地與土地，而係土地與股份，違背「禁反言」原則，應無足採。
（七）並聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人所請求之事項，前於92年間即曾主張，並經本院前訴訟判決被上訴人敗訴確定，依民事訴訟法第400條規定，自不得再提起本件訴訟。
（二）依不動產買賣預定合約書不動產買賣契約書約定，係約定：「茲就買受人乙○○及出賣人甲○○○○○鄉○○○段（墓地及農地1/10股）及出賣人甲○○位於‥‥」，「（二）乙○○之位於○○鄉○○○段（墓地及農地1/10股）移轉讓渡與甲○○」，足證兩造所互易者，為上訴人所投資位於○○鄉○○○段土地之權利，而非該不動產之應有部分，故無部分契約標的自始給付不能之情形。
（三）原審判決無非係以兩造互易契約所互易者為系爭451、452、450之5及450之8等4筆土地之應有部分1/10，因而認定前開契約違反修正前農業發展條例第30條前段之規定而歸於無效，然原審判決於事實認定上，顯有違誤，不符合兩造締約時之真意，本件並無給付標的不能之情形。
（四）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意〈最高法院92年台上字第1583號參照〉。
（五）本案之事實為上訴人與訴外人 王東一 、 陳谷全 、 蘇榮義 、 李文華 等人共同購買系爭451、452、450之5及450之8等4筆土地，當年並彼此約定欲開發該4筆土地，分配每個投資人投資多少股，擬興建墓園販售，並已著手整地工作，當年上訴人計有2股（全部股份係10股），有關投資事宜，上訴人當時並全權委由父親陳成火先生處理。嗣因被上訴人經訴外人 張景植 介紹，前來找上訴人之父親陳成火，表明其長期從事棺材等殯葬業工作，提議上訴人所投資之前開土地可以用來興建火葬場，當年上訴人父親覺得被上訴人之提議不錯，經與其他共同投資之人討論後，乃同意讓被上訴人入股，共同參與投資，並轉而欲投資興建火葬場（不同意的人，上訴人父親即向他們收購其股份），然又因被上訴人表明當時其並無資金可以入股，因此，兩造方約定以被上訴人所有系爭土地與上訴人所參與投資之股份相互交換，以為出資，亦即上訴人移轉上訴人投資計為2股中之1股與被上訴人，在此前提下，雙方簽訂不動產買賣預定契約書及不動產買賣契約書。
（六）有關上情，除兩造不動產買賣預定契約書及不動產買賣契約書，約明：「茲就買受人乙○○及出賣人甲○○○○○鄉○○○段（墓地及農地1/10股）及出賣人甲○○位於……」「（二）乙○○之位於○○鄉○○○段（墓地及農地1/10股）移轉讓渡與甲○○」，可以見出外，被上訴人於91年間對於上訴人提出刑事詐欺罪告訴時，即於告訴意旨中對於兩造交易標的為上訴人與訴外人合夥共同興建事業中股份，予以表明，此由嘉義地方法院檢察署91年偵字第3884號不起訴處分書中即可見出，被上訴人於92年11月13日向原審法院提起92年重訴字第197號案件起訴狀第2頁中，亦對於此予以承認（其言為：其與多人合夥購買嘉義縣○○鄉○○段（應係番子寮段之誤植）等4筆土地……被上訴人提供所有之系爭15地號……土地作為出資，陳成火允諾將其所有火葬場之「股份」1/10轉讓與被上訴人），且由本案兩造互易契約後，訟爭土地已辦理移轉登記予上訴人多年，惟被上訴人長年不曾要求上訴人就嘉義縣○○鄉○○○段451、452、450之5及450之8等4筆土地之應有部分1/10辦理所有權移轉登記，更明顯可以見出締約當時當事人間之真意在於以被上訴人所有系爭土地與上訴人所參與投資之事業股份中之1股為交換，而非原審所認定之以系爭451、452、450之5及450之8等四筆土地之應有部分1/10交易。
（七）又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院92年台上字第1583號參照），參之證物一不動產買賣契約書第11條第3項文約：「〈三〉原乙○○所需給付工程款42萬元整，由甲○○負擔」，兼之對照當年上訴人父親代理與訴外人王東一、陳谷全、蘇榮義等人之股東分擔工程費用表，每股分擔費用為42萬元，更可以見出當事人間之真意，非為嘉義縣○○鄉○○○段451、452、450之5及450之8等4筆土地之應有部分1/10交易，而係以被上訴人所有系爭土地與上訴人所參與投資之事業股份中之1股為交換。
（八）並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，請駁回被上訴人原審所提之訴。（三）一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第278號著有判例。查前訴訟中，被上訴人係以兩造間之互易契約，因標的未特定，致契約未成立為由，依不當得利之法律關係請求上訴人將系爭15地號土地，應有部分2610/10210返還被上訴人及其他共有人，並將受領自嘉義縣政府之土地徵收補償費返還被上訴人，有原審92年度訴字第197號判決書在卷可稽。而本件則係被上訴人以上開互易契約既經原法院認定成立，惟契約標的物即系爭451、452、450之5、450之8地號土地，應有部分1/10，其中451、452、450之8地號土地，係為農地，依修正前農業發展條例第30條前段規定，不得移轉為共有。故系爭合約中以系爭451、452、450之8地號土地之應有部分1/10為互易之標的，係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條規定，屬自始無效為由，而依民法第111條前段及第113條前段規定，主張系爭互易契約無效，依民法不當得利之法律關係而為請求，與前訴訟之法律關係不同，依前揭判例，不生一事不再理之問題。上訴人以本件被上訴人請求之事項，業經前訴訟判決被上訴人敗訴確定，被上訴人復提起本件訴訟，不得再行起訴云云，自無足採。
四、被上訴人主張提供所有系爭15地號土地，應有部分2610/10210，與上訴人訂立契約，並於84年3月28日移轉登記予上訴人，上訴人至今仍為所有權人，又上訴人業領取129,204元之土地徵收補償費，有被上訴人所提土地登記簿謄本、土地徵收補償費明細表附於前訴訟卷宗為憑（詳該卷第19頁至第25頁、第14頁），經調卷查明，並為上訴人所不爭執，應認為真實。
五、被上訴人主張上訴人以系爭451、452、450之5、450之8地號土地，應有部分1/10為互易之標的，惟其中451、452、450之8地號土地為農地，依修正前農業發展條例第30條前段規定，不得移轉為共有。故系爭互易契約中以系爭451、452、450之8地號土地之應有部分1/10為互易之標的，係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條規定，屬自始無效，又依民法第111條前段規定，主張系爭互易契約全部無效等語。上訴人則以被上訴人以系爭15地號土地為出資，以換取系爭451、452、450之5、450之8地號土地為場地，作為合夥經營火葬場之1/10之股權，而非以上訴人所有系爭451、452、450之5、450之8地號土地應有部分1/10與被上訴人所有系爭15地號土地互易等語置辯，是本件所應審究者，為（一）本件究係是單純之土地互易契約抑或由被上訴人提供土地充當資金換取股權與上訴人合夥經營事業？（二）被上訴人主張系爭互易契約無效，而依不當得利之法律關係請求返還系爭15號土地與徵收補償費及法定遲延利息，是否有理由？茲析述如下：
（一）按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；民法第667條第1、2項定有明文。上訴人於本院稱：「其與其他八個人買土地要投資從事土葬事業，上訴人開始占2股，已經開始整地，被上訴人從事棺木業，他想要加入，提議要做火葬場，…被上訴人沒有錢投資，就用管事厝段土地來當投資，並請求上訴人給他一股的權利，不是買賣土地應有的部分。買賣契約第11條第3項約定，是因為上訴人將股權轉讓一份給被上訴人，所以整地費用被上訴人也應該要負擔一份。」（詳本院95年3月1日準備程序筆錄）。被上訴人雖否認系爭管事厝土地有投資火葬場的行為，惟查，本件被上訴人於前返還不當得利訴訟主張上訴人之父即訴外人陳成火於84年元月間向被上訴人稱：其與多人合夥購買嘉義縣○○鄉○○段4筆土地共4911坪，欲申請興建火葬場。被上訴人提供所有之系爭15地號土地，應有部分2610/10210作為出資，陳成火允諾將其所有火葬場之股份1/10轉讓予被上訴人。陳成火與被上訴人約定以被上訴人取得火葬場1/10股份，作為被上訴人以上開土地出資之停止條件（詳前訴訟判決事實及理由欄原告主張一）。又被上訴人對上訴人及陳成火提起刑事詐欺告訴時亦主張：陳成火向被上訴人稱：其與多人合夥購買嘉義縣○○鄉○○段等4筆土地4911坪，要蓋火葬場，共有10股，若被上訴人提供所有之系爭15地號約383坪土地入股，其將讓渡1股（即1/10）給被上訴人。被上訴人與陳成火談妥入股投資興建火葬場之事後，即於84年1月23日與陳成火簽立一份讓渡書及不動產買賣契約書。
被上訴人嗣後即依約將其所有之系爭15地號土地移轉登記於上訴人（詳原法院檢察署91年度偵字第3884號不起訴處分書一、三⑴①）。由上可知，被上訴人係提供土地當出資，因合夥之法律關係，而將所有之系爭15地號土地登記予上訴人，而非單純以地易地之互易契約殆可認定。
（二）次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；民法第668條、第682條第1項、第692條、第694條第1項定有明文。因之，合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許，其未經清算者，更不待論。申言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院27年上字第317號、32年上字第5252號及53年台上字第203號判例參照）。上訴人稱：「被上訴人84年就將土地移轉給上訴人，上訴人還繳了200多萬元土地增值稅，上訴人希望由被上訴人來規劃整個火葬場，但被上訴人卻出國，到89年才回來，因為法令變更及相關環境改變，沒有辦法再興建火葬場，所以上訴人就把要用來做火葬場的土地登記1/10給被上訴人，後來被上訴人出資的土地有高速鐵路開發地價上漲，所以才要求把土地登記回去，但是上訴人認為投資有賺有賠股東都要分擔，不能把原來要做火葬場的土地地價下跌的損失由上訴人負擔，合約也沒有記載如果火葬場興建不成，要把被上訴人投資的土地登記回去，有買賣契約書影本附卷可稽。上訴人請求登記回去等於是毫無損失的退股，全部損失由上訴人負擔顯然不公平。」（詳本院95年3月1日準備程序筆錄）。可知兩造間之合夥關係因法令變更及相關環境改變，致未興建火葬場，合夥關係因而停止、或因合夥之目的事業不能完成而解散，揆諸前開民法規定及判例，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。在未經清算前，被上訴人不得請求返還其原來之出資。況兩造復無約定若火葬場興建不成，上訴人要無條件將被上訴人投資之系爭15地號土地登記返還被上訴人，有買賣契約書影本附卷可稽。從而，本件既認兩造間之法律關係為合夥關係，且被上訴人於清算前不得請求返還其原來之出資，則被上訴人主張系爭互易契約無效，依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭第15號土地與徵收補償費及法定遲延利息，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人以系爭互易契約無效，而依不當得利之法律關係請求返還系爭15地號土地與徵收補償費及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月18日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年4月19日
書記官黃文生
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