裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第148號民事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第148號上訴人乙○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師複代理人 林德昇 律師視同上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度訴字第1412號）提起上訴，經本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人乙○○部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，
故當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約即不能成立。原判決既認D8、D9、D11、D12由兩造各自處理，其餘不動產則由法院以拍賣方式處理，本件之房地既各自處理，並非兩造間有經營共同事業之約定，不能以三方共同出資施作公共設施，以取得較高之賣價，彼此有利益之預期，即認為合夥。
㈡兩造間固於86年5月10日簽立契約（以下稱系爭契約），約
定共同處理嘉雲南公司名下之房屋，於清償華僑銀行嘉義分行貸款，有剩餘由三人平均分配，惟因與銀行協商破裂，銀行僅同意系爭五間D8、D9、D11、D12、D21三人所有之房地願塗銷抵押權，但嘉雲南公司名下之房屋及甲○○名下之土地，則須由銀行拍賣，未交兩造共同處理。且D10雖應由銀行拍賣，惟卻由被上訴人與上訴人乙○○共同買下，所得由被上訴人與上訴人乙○○均分，益證三方已不受系爭契約之約束。
㈢依華僑銀行86年9月4日函文，由兩造自行處分擔保品（即D8
、D9、D11、D12、D21），每戶清償500萬元後，准以塗銷該戶抵押權。此函兩造均已收受，故系爭契約三方之協議不包括三方各自擁有之五間房地。上訴人所有之D11房地賣840萬元，土地增值稅21,015元為上訴人自己繳納，D12房地賣848萬，土地增值稅22,686元及代書費19,600元暨圍牆工程16,268元，後門鎖300元，87年7月至87年12月之地價稅1,823元皆上訴人自行繳納，並未三人分擔，益證非公同共有財產。㈣D8、D9、D11、D12、D21於86年05月10日三方簽立契約時，
已各自登記在三方指定人名下，何需經嘉雲南公司同意交由三方共同處理？丙○○於本院所為此部分證言不可採。
依其於原審證言其出售房屋所得已花完；經銀行拍賣其餘房地結果，尚欠本金6,689,685元未清償，關於公共設施之分攤，應分擔之費用早在86年7月9日已結清，亦無清算問題。
㈤上訴人清償銀行之貸款係1千萬元，視同上訴人丙○○、被
上訴人只各清償500萬元，即甲○○、丙○○只要上訴人將賣屋餘款拿出來均分，當初四間清償銀行之貸款共需2千萬元，為何不平均分擔？
三、證據：除援用原審提出者外，補提：華僑商業銀行86年9月4日函文影本、 吳東翰 證明書影本、D11、D12、D2屬上訴人所有之資料均影本、D11、D12買賣契約書及繳稅、支付其他費用明細影本、印象巴黎公共設施工程款第二期工程款支付說明影本乙份、「印象巴黎店舖室內整修工程第三次付款400,000元」請款單影本乙份為證。
貳、視同上訴人丙○○部分：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序之聲明、陳述略為：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠登記被上訴人名下的嘉義市○○○段○○○○○○○號土地（D區
空地），嘉雲南公司原來是分配給被上訴人與視同上訴人處分，當時協議時，因被上訴人急欲清償銀行借款，而上訴人欲登記3間房屋，亦必須使用被上訴人3筆土地始能「房地合一」，上訴人又是被上訴人銀行貸款案之連帶保證人，因此，三方才同意「共同處理」各自名下的不動產，此事實可稽之系爭合約書附表已明載12間房屋與一筆土地之內容，自明三方係共同處理12間房屋與一筆土地，應無疑問。
㈡三方合夥事業之出資額，包括：嘉雲南公司12間餘屋、被上
訴人名下土地與完成公共設施、整修房屋內部、售屋廣告招牌、追加自來水配管及法拍等費用；三方經營事業方法：
⑴先提高房屋價值與民眾購買意願，再以「自售」或「法拍」方式銷售房屋，⑵將售屋所得價金與處分被上訴人名下土地款項，先償還銀行貸款，再平分剩餘款項。而三方共同處理期間，有關「工程款」、「售屋帆布招牌」、「繳交銀行利息」及「 黃秀戀 聲請法拍」等支出費用，係由三方依1：1：1之比例平均分攤，足證三方共同出資、合夥經營事業。上訴人所謂「售屋後代書費、契稅是由三方各自負擔，應認4間房屋係各自處理」之主張，亦無理由，因為，房屋對外通路未遭封閉時，三方共同處理作業並未中止，當時三方曾有口頭約定：「先各自保管售屋餘款，等到法院拍賣7間房屋之底價合理時，再各自提出保管款項以向法院標購再轉售（黃秀戀聲請拍賣時亦以此方式買回DlO房屋轉售獲利2百萬元），惟後來受「封路」無人購屋影響，三方才被迫停止運作。
㈢上訴人取得3間房屋，並未履行償還銀行1,500萬元之先決條
件，上訴人只強調出售2間房屋已向銀行清償1,000萬元，對於另外1間必須負擔500萬元的義務，則避而不談，有違誠信與公平正義原則。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠合約書之附表編號D11、D12、D21之房地，其中土地編號D11
、D12、D21即嘉義市○○○段303-67、303-66、303-74地號土地，在本件合約書簽立前，均屬被上訴人所有，房屋4342、4341、4333建號建物，均屬嘉雲南公司所有。當初會將上開房地之名義變更為 嚴勳良 、 嚴麗美 、 嚴麗花 （係上訴人所指定）名下，是為使房地合一，以便利出售處理。依上訴人原審所提出之工程契約書，數紙結算單載明每人分攤三分之一，工程費用率皆由上訴人製表，由三人各分攤1/3，可明確有三人合夥分攤費用之事實。依華僑銀行86年5月27日同意函之內容，亦可知三方間就合約書附表所示之房地已與華僑銀行達成如何處理之協議。在在皆顯示本件三方間確有合夥共同出資整建公共設施，以利處分出售附表所示房地，全部處理後所得款項，於清償被上訴人積欠華僑銀行貸款後，剩餘部分始由三方平均分配之事實。
㈡上訴人於初取得上開房地後，因編號D11、D12、D21之房地
（公共設施及內部設施均未施工），市面價值僅1,000餘萬元，且土地上已有最高限額116,280,000元抵押權，房屋部分每間各有最高限額750萬元抵押權，認其取得該些房地，顯無實益，從未依其協議書第二條之約定，向華僑銀行繳納貸款利息。經嘉雲南公司與三方協調後，嘉雲南公司同意將本件合約書附表所載之12間房屋及被上訴人名下之土地，交由三方共同處理。經三方多次評估後，認12間房地若未完成公共設施，華僑銀行一旦聲請法院強制執行予以拍賣，頂多只能賣到四、五千萬元，並無法完全清償被上訴人積欠華僑銀行之債務，三方對嘉雲南公司之債權即會血本無歸，若能三方先共同出資完成公共設施及內部設施，則每間房地應可賣到600萬元以上，則該12間房地所售賣之全部價金，足可清償華僑銀行之債務，如此則被上訴人名下嘉義市○○○段第303-71號土地，在華僑銀行塗銷其最高限額抵押權後，以土地價值約有5,000萬元，將由三方均分，有利於各自取回債權。其間並經多次與華僑銀行協調，獲致滿意之還債條件，三方始於86年5月10日合意簽立本件合約書。
㈢三方共同出資完成前開道路公共設施工程後，為使房屋順利
出售，提高客戶購買意願，又共同出資進行房屋之室內整修工程，其中8間此房屋所支付之整修工程費用，亦依約由三方平均分攤，有上訴人親自製作「印象巴黎店舖室內整修工程第三次付款400,000元」請款單乙份可稽。
㈣合夥本不以各方出資均等為必要，縱各方出資不同額，亦可
約定損益分配均等，況本件中三方各自所得處理之不動產，事實上殘值有限，各人提出幾間房屋來共同處理，並非重點，三方合意乃置重於共同處理所需費用之均攤及處分收益之均分，此稽之系爭合約書所載甚明。
三、證據：援用原審所提出之證據。理由
一、本件被上訴人本於合夥契約請求上訴人等清算合夥關係，該訴訟標的並於全體合夥人必須合一確定，故本件係屬必要共同訴訟，上訴人乙○○不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造之丙○○，爰併列為上訴人。
又上訴人丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造均為訴外人嘉雲南公司之債權人，因嘉雲南公司無力清償債務，僅剩餘土地及興建未完全完工之房屋可供債權人分配。兩造乃於86年5月10日簽立契約，約明共同處理如原判決附表所示之不動產，共同出資整建公共設施，以利處分出售，房地全部處理後所得款項於清償向華僑銀行借款後，如有剩餘由三方平均分配。其後，兩造即依約定，出資整建公共設施，由被上訴人出售D9房地、上訴人丙○○出售D8房地、上訴人乙○○出售D11、D12房地，其餘房地則由法院進行拍賣。訴外人嘉雲南公司積欠華僑銀行之債務，經兩造出售上開四間房地時先清償2,000萬元，其餘房地經由法院拍賣後，由華僑銀行受償，加上第三人向華僑銀行清償2,555,000元，剩餘6,689,685元未清償。兩造各自出售上開房地，扣除清償銀行之債務後，尚有買賣價金由被上訴人保管330萬元、上訴人乙○○保管688萬元、丙○○保管305萬元合計1323萬元。若依契約約定將保管款清償華僑銀行之債務後，尚有結餘可供分配，因上訴人乙○○拒絕提出，致無法清理該銀行欠款，致被上訴人名下其餘房地遭華僑銀行扣押，上訴人乙○○拒不提出保管款項以配合清償銀行債務，顯係以不正當之消極行為阻礙餘款之分配條件成就而應視為條件成就，因兩造之合夥目的事業已完成，被上訴人曾以信函通知上訴人定期要求清算，遭上訴人乙○○拒絕，爰依合夥解散並請求清算之法律關係，訴請上訴人偕同被上訴人進行清算等語（被上訴人先位請求命上訴人給付469萬9895元及自91年3月22日起算之法定遲延利息部分，原審駁回其請求，被上訴人未上訴，已告確定）。
三、上訴人乙○○則以：兩造所訂系爭合約書，約定共同處理原判決附表之不動產，並不包括登記在兩造所指定之人名下5間房地，僅指其餘房地用以清償嘉雲南公司對於華僑銀行之債務。又該房地經過法院拍賣結果並不足清償貸款，已不足償還貸款並無餘款可分何須清算？且因兩造並無公同共有之財產且無共同事業，故系爭合約並非合夥契約等語，資為抗辯。視同上訴人丙○○則以：兩造間之系爭契約，確係合夥契約，應依約定先行結算，於清償銀行債務後，平均分配餘款等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張，兩造均為訴外人嘉雲南公司於嘉義市○○街投資興建之印象巴黎案場之投資人，該案場部分建築基地登記為被上訴人所有，嘉雲南公司為建築融資需要，以被上訴人甲○○為借款人，上訴人乙○○及訴外人 陳慶來 等多人為連帶保證人，由嘉雲南公司簽發本票供擔保，及將被上訴人名下坐落於印象巴黎案場基地提供華僑銀行設定最高限額116,280,000元之第一順位抵押權，向華僑銀行借得96,900,000元。嗣後嘉雲南公司財務發生問題，無力興建後續工程，借款本金部分則有73,408,000元未清償，嘉雲南公司公司為處理上開借款債務，曾於85年間擬定清償方案，將印象巴黎案場之空地及15戶未辦理分戶貸款店鋪分配予債權人，分得15戶店鋪之人，每戶需負擔前開向華僑銀行土地貸款500萬元，及需出資將公共設施興建完成。該清償分配方案雖獲得多數債權人同意，但部分債權人無法履行附帶條件，故此方案未實行，之後嘉雲南公司再與銀行及債權人進行第二次協商，協商內容為債權人如願意負擔每戶500萬元銀行債務，即可將店鋪辦理不動產登記，但需將公共設施興建完成，及不限制債權人取得之不動產。上訴人乙○○願意負擔1,500萬元債務，嘉雲南公司乃將D11、D12、D21房地登記在其指定之人嚴勳良、嚴麗花、嚴麗美名下，被上訴人及上訴人丙○○均只願意負擔500萬元債務，故將D8、D9房地登記在二人所指定之人即 鄭承堯 、 黃中宏 名下，銀行方面則同意該五間房地，被上訴人等人如能每戶清償500萬元，且將印象巴黎案場公共設施興建完成，即同意塗銷抵押權；兩造於前開房地辦妥移轉登記後，為共同處理訴外人嘉雲南公司上開借款債務，於86年5月10日簽訂系爭合約書，約定由兩造共同處理D8、D9、D11、D12、D21房地，及其餘登記在嘉雲南公司名下D10、D15、D18、D19、D20、D22、D23等7間房屋，及被上訴人甲○○名下嘉義市○○段303之71地號土地，於清償本件借款債務後，如有剩餘由兩造平均分配，及先行整建道路、公共設施等工程，所需費用由三方平均分擔；上開協議達成後，兩造已出資興建巴黎案場公共設施、整修房屋內部及其他雜項工程，已施作完畢，兩造各自分擔明細如被上訴人92年10月20日辯論狀附表五所載關於附表一、附表二及附表三部分(原審卷二第107頁以下）；另登記在兩造指定之人名下之房地，其中D9由被上訴人以830萬元出售，D8由上訴人丙○○以805萬元出售；D11、D12由上訴人乙○○，分別以840萬元及848萬元出售；D10建物則由嘉義地方法院以86年度執字第2034號強制執行事件進行拍賣，僅拍賣建物，不含坐落基地，被上訴人及上訴人乙○○為合資標下該屋再轉售他人獲利，乃與華僑銀行協議，華僑銀行同意比照與被上訴人及上訴人乙○○先前協議條件，建物拍賣後華僑銀行如能分配受償500萬元，即願意配合塗銷基地之抵押權（按建物所設定之抵押權將因法院拍賣而塗銷）。之後被上訴人及上訴人乙○○乃共同出資，以第三人名義出價600萬元標得該建物，華僑銀行因分配受償達500萬元，乃依協議將基地抵押權塗銷，被上訴人及上訴人乙○○再將共同出資標下之房屋連同基地以800萬元價額出售第三人，售得價金由二人均分，其餘D15、D18、D19、D20、D21、D22、D23等7間房屋連同坐落基地，及嘉義市○○段303之71地號土地，由嘉義地方法院以87年度執字第5794號強制執行事件進行拍賣程序，已拍賣終結，經受償分配後，借款餘額僅為9,244,685元，兩造各自出售之D8、D9、D11、D12等房地，於出售後，已履行與銀行之約定，即合計向華僑銀行清償2千萬元。加上D10建物因拍賣受償、其餘還款、自嘉義地方法院86年度執字第2034號及87年度執字第5794號強制執行事件分配而受償，及訴外人 陳政偉 於89年10月代償該筆債務2,555,000元，故銀行借款餘額僅剩餘6,689,685元之事實，為兩造所不爭執（原審卷一，第58、120至122頁，卷四，第105至106頁、第126頁、原審卷一，第11頁，原審卷三，第107至109頁、原審卷四，第171頁，第30至32頁，第120至122頁），自堪信為真實。
五、茲被上訴人主張，兩造間合夥契約已終結，應進行清算，被上訴人則否認有合夥之事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃為兩造簽訂之系爭契約是否係合夥契約？合夥是否解散，應否進行清算？經查：
㈠按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前
項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項分別定有明文。而合夥經營之事業，其種類並無限制，且不論係繼續性或一時性，只要不違反強行規定或公序良俗即可。
㈡查依兩造所不爭執真正之系爭契約（原審卷一，第11頁）：
第1條載明：「甲（即上訴人乙○○）、乙（即被上訴人甲○○）、丙（即視同上訴人丙○○）三方共同處理如後附表所示不動產，經清償乙方向華僑銀行嘉義分行所借貸款後，剩餘部分由三方平均分配之。」；第2條載明：「為增加前開不動產之價值，三方同意先行整建道路公共設施等工程……所需費用，由三方平均分攤。……」；第3條載明：「簽約後三方應各出資新台幣伍拾萬元作為公共設施之施工經費，……」。
㈢依系爭合約第1條、第2條、第3條約定合併觀察，兩造簽立
系爭契約，係共同出資整建系爭不動產之公共設施，所須費用，由三人平均負擔，於增加原判決附表所示不動產之價值後，共同處理該不動產，以清償雲嘉南公司所欠華僑銀行嘉義分行之借款，若有剩餘，則由兩造三人平均分配。此項約定，既有共同出資50萬元之約定，又有整建不動產之公共設施增加其價值，出售後以價金清償銀行之借款，分配餘款之共同事業，且有三分平分盈餘之約定，事實上於契約成立後，亦共同委託諸羅山營造有限公司施作公共工程，其後出售廣告費用亦共同分擔，查兩造之上開約定，既不違反法律強行規定，亦與公序良俗無違，依首開說明，兩造契約，係合夥契約，事甚明確。
㈣上訴人抗辯兩造三方各自指明登記特定人名下之合約附表所
示（D11、D12、D21、D9、D8）5筆房地，並非合夥範圍云云，既與契約所附附表已包括該5筆在內（原審卷一，第12頁），並未明文將上開5筆房地排除，明顯不符，上訴人抗辯，自不足採。依此項事實，兩造既已提出各自所登記之房地，充作合夥事業共同處分之財產，則上訴人抗辯，系爭契約因無共同財產，與合夥須有公同財產之要件不合云云，亦非可取。至上訴人抗辯上開5戶房屋係由兩造自行處理，並非共同處理，顯見非系爭契約之範圍云云，按合夥事務之執行，除契約另有約定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，民法第671條第1項定有明文，依本條項規定，合夥人自可約定或決議合夥事務之執行方式，而依系爭契約第5條之約定「未盡事宜，得隨時經三方會商以半數同意修正之」。則兩造約定系爭5筆房地，由兩造三方各自出售，亦不能以此否定系爭契約之合夥性質。
㈤綜上所述，兩造間之系爭契約，係合夥契約。
六、兩造間之契約既係合夥契約，本件應再審究者，乃系爭合夥應否進行清算？經查：
㈠按合夥之目的事業已完成或不能完成者，即有合夥解散之原
因，此觀民法第692條第3款之規定自明。查兩造約定共同經營之事業，即共同處理如原判決所示之不動產，其中D8、D9、D11、D12已由兩造各自出售，其餘不動產則債權人聲請執行法院以拍賣方式處理完畢（原審卷二，第159至164頁，第6至15頁，原審卷四，第30至32頁），是合夥之目的事業已然完成，即有解散之原因。
㈡又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人
為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第693條定有明文。兩造之合夥事業已因完成而解散，已如前述。依法應由兩造全體進行清算，或由兩造以全體過半數之方式選任清算人，由清算人進行清算。被上訴人雖曾於89年10月30日發函通知上訴人二人於同年11月4日進行清算，惟上訴人二人收受通知後，僅丙○○到場，乙○○並未到場，無法由兩造全體進行清算（原審卷一，第19頁至第24頁）。又依民法693條第2項之規定，清算人之選任，以合夥人之過半數決之，再由決議選任之清算人進行清算始符規定。依被上訴人提出之會議紀錄，未有當日進行選任清算人之相關程序或會議紀錄（原審卷一第23頁至第24頁）。被上訴人雖主張：當日會議已選任其為清算人云云。惟果若確有選任清算人之事，該日之會議紀錄理應載明，乃該會議記錄僅簡略陳述將兩造各人保管之餘款為若干，積欠華僑銀行之餘款為若干，經扣除後上訴人各應給付被上訴人若干金錢等語。再者，被上訴人果為清算人，何以於署名欄記載「參加結算會議人」而非「清算人」？是當日被上訴人與丙○○進行之清算會議，難認已依法選任清算人，是其二人所進行之程序，不能認係合法之清算，上訴人此部分抗辯，應屬可採。
㈢上訴人雖抗辯，兩造間之契約，因各自登記指定人名下之5
筆房地不在合夥範圍內，而係各自處理，其餘部分又被法院拍賣分配價金完畢，並無財產可資分配，並無清算之必要云云，查上訴人主張5筆房地，亦屬本件合夥事業範圍之內，已見前述，而依兩造契約所欲處理之嘉雲南公司所欠銀行借款餘額僅剩餘6,689,685元本息，兩造各自出售上開4筆房地之保管款尚有1,323萬元之事實，為兩造所不爭執，則若將保管款提出清償銀行債務後，尚有餘款，可供兩造分配，茲視同上訴人丙○○與被上訴人同意如此處理，上訴人乙○○則反對，兩造意見既有不諧，則上訴人請求被上訴人等會同清算，自有必要。
㈣上訴人雖舉嘉雲南公司之原負責人吳東翰於原審之證言及提
出華僑銀行89年9月4日之函文為證，欲證明上開各自保管款係由各自取得，不必提出分配云云，惟查：
⒈證人吳東翰於原審證稱：「嘉雲南公司則還有15戶店面未辦
理分戶貸款，於是我們跟銀行及債權人就協商，這15間房屋由債權人取得登記，但每人須負擔銀行500萬元的債務，公共設施也由登記的人出錢整修，房子出售之後，負擔銀行500萬元債務及公共設施費用後，剩餘由債權人取得‧‧‧。」、「（上開債權人同意之後，有無辦理登記？）只有兩造有辦理，上訴人丙○○當時未參與協議，是被上訴人告知他‧‧。三人同意之後我們就依照他們各自願意承擔的範圍登記不動產給兩造，其中被上訴人及上訴人丙○○都只願意登記1間，乙○○則願意登記3間‧‧‧。」、「（你是否知悉兩造有約定要共同處理登記在嘉雲南公司名下之房屋？該約定有無經過嘉雲南公司同意？）不知道，一直到前次開庭作證時才知道，如果我知道此事的話，也不會同意，因為還涉及銀行的問題。」、「就是把房屋移轉給兩造，但是兩造取得登記之後，每戶負擔500萬元債務，多出來的就是公司返還給投資人的出資款。」等語（原審卷四，第146頁以下），依證人之上開證詞可知，嘉雲南公司為處理與華僑銀行及投資人間之債務，固與銀行及債權人協議，並達成將公司名下不動產移轉予債權人，但債權人需負擔每戶500萬元之抵押債務，及需出資完成公共設施，銀行則於每戶清償500萬元後，願意配合塗銷抵押權（按每戶房地原設定抵押權為750萬元）。但上開協議係在兩造簽立合約書之前，而非簽立合約書之後，證人吳東翰亦不知悉兩造簽訂系爭合約書等事，是兩造係於各自辦理共5筆房地之後始簽立系爭契約，且約定清償債務後由三人均分，是該證人所謂「兩造取得登記之後，每戶負擔500萬元債務，多出來的就是公司返還給投資人的出資款。」云云，已因系爭契約之約定，在兩造間已不能適用，事甚明確。
⒉至於華僑銀行於86年9月4日之函文提及「原核定由台端自行
處分擔保品部分，每戶清償5,000千元後，准予塗銷該戶抵押權之設定登記」等內容。經原審訊問證人 黃登甫 （原華僑銀行承辦系爭借款債務者）證稱：「他們有提議把公共設施完成，而且每間清償500萬元之後，銀行就塗銷抵押，兩造當時是打算逐戶逐戶處理，因為不動產的價值應該超過500萬元，每處理1間後，都會有剩餘的金額可以繼續處理其他不動產，但是只有幾間有這樣處理，其他都還是透過拍賣程序。我們之所以同意兩造僅清償500萬元，就配合塗銷抵押權，是因為我們有附條件，條件是兩造必需負責把公共設施完成。只有這5戶是用這種方式是確定的，至於我們86年5月
27日的函所記載的解決方案應該沒有履行，借款人方面除履行每戶清償500萬元之外，其餘86年9月4日通知書要求的清償債務都沒有履行」等語（原審卷四，第105頁）。故證人之證言，並不足以認定兩造就各自取得之房地，亦有各自取得剩餘款不列入合夥財產共同分配之約定。是上訴人此部分抗辯，亦不足採。
⒊況按諸常理，被上訴人與上訴人丙○○僅取得1間房地，上
訴人乙○○取得3間，若每間房地僅需負擔向銀行清償500萬元債務，剩餘由各人取得，則關於房屋之修繕、銷售等費用及負擔華僑銀行每月利息，依常理而言，應由被上訴人、上訴人丙○○及上訴人乙○○按1：1：3之比例分攤費用才是。何以兩造於合約書中約定整建道路及公共設施之費用由三方平均分擔，且其後亦依此約定履行，且其餘房屋事後內部整修費用、應付華僑銀行之貸款利息、法拍屋或是售屋帆布招牌之材料及施工費用及房屋另外追加之自來水外管配管費，亦均由兩造按三分之一之比例分擔。且若苟有此種約定，事涉重大權益，何以合約書對此隻字未提，亦堪認定，上訴人乙○○所辯兩造出售房地之保管款係由各自取得，不必提出分配云云，與常情有違，不足採信。
七、綜上，兩造於86年5月10日所簽訂之系爭合約書，為合夥契約，又所約定經營之目的事業又已完成而解散，如上所述，從而，被上訴人依合夥契約之關係，請求上訴人會同進行合夥關係清算，於法有據，應予准許。原審就此部分准被上訴人之請求，經核並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年4月18日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年4月24日
書記官易慧玲
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