裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第117號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告鄭博仁指定辯護人王素珍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9243號），本院判決如下：
主文鄭博仁犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾玖年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、鄭博仁（綽號「 阿仁 」）前於民國94年間，因竊盜、恐嚇等案件，經本院以94年度易字第650號分別判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經本院以94年度簡上字第145號判處有期徒刑6月確定，上開各案嗣經本院以96年度聲減字第243號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑11月確定；又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第433號判處有期徒刑4月確定，復經同院以96年度聲減字第4149號裁定減刑為有期徒刑2月確定，經送監與前揭案件接續執行，已於96年12月5日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表所示之時間、地點，使用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，為如附表所示販賣毒品之行為（詳細之交易毒品種類、數量及過程，詳如附表所示）。嗣經警方對鄭博仁所使用之上開門號行動電話實施通訊監察，並傳訊相關證人後，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告鄭博仁所持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院100年度聲監字第346號、100年度聲監續字第365、421、478號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參（見他字卷第12至15頁；本院卷第123至149頁、第169至242頁），核均係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判
決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄於言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人 楊博偉 、 陳志源 及 施志雄 於警詢時所為之證述，經被告之選任辯護人於本院準備程序時否認其證據能力（見本院卷第58頁），揆諸上開規定，其等於警詢時之證述，均係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本院復查無符合其他例外得具有證據能力之情形，依法均無證據能力。
三、另按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，證人楊博偉、陳志源及施志雄在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。
四、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭博仁固坦承有於如附表所示之時間，以上開行動電話門號分別與證人楊博偉、陳志源及施志雄聯繫等情，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊無販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人楊博偉、陳志源及施志雄；伊於附表編號6所載之時、地，帶證人施志雄去向他人購買毒品云云。辯護人另為被告辯護稱：被告與證人楊博偉間之通聯紀錄及通訊監察譯文均無法證明其等間已經談好毒品之種類、數量及金額；又依被告與證人陳志源之通訊監察譯文，應係證人陳志源販賣毒品予被告；另被告係帶證人施志雄向他人購買毒品，而非販賣毒品予證人施志雄云云。經查：
(一)被告於100年4月28日凌晨0時32分許，在彰化縣彰化市欣彰天然瓦斯公司對面之土地公廟，販賣價值新臺幣（下同）500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人楊博偉之犯行（即附表編號1所示）：
1.查被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人楊博偉持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年4月28日之通聯內容（見本院卷第180頁）：
100年4月28日凌晨0時18分（即指第1通）：
「A：喂。B：嘿！你在哪？A：那個...天然瓦斯這。
B：你和誰？A：我而已。B：天然瓦斯！好！好。」100年4月28日凌晨0時27分（即指第2通）：
「A：喂。B：喂！你在哪？哪有天然瓦斯？
A：天然瓦斯...對面這有沒有。B：廟嗎？A：嘿啊！
B：我怎麼沒有看到你...我開進來了，那裡一個流浪漢嗎？A：沒有啦！我在車上啦！」
2.佐以證人楊博偉於偵查時具結證稱：伊於100年4月28日凌晨
0時18分及27分許，與被告聯繫，並在彰化市欣彰天然瓦斯對面之土地公廟，以500元之代價，向被告購買第一級毒品海洛因，此次交易係一手交錢一手交貨，沒有賒欠等語甚明（見他字卷第268頁），與其於本院審理時具結證稱：伊與被告於100年4月27日晚上11時許，已約好要交易毒品，伊於警詢及偵訊時證述向被告購買第一級毒品海洛因之交易過程均正確，伊在第2通電話講完後約過5分鐘與被告見面，當天因為被告開車來，伊一開始找不到他，所以電話中才提到在車上等語相符（見本院卷第81頁反面），且證人楊博偉確於100年4月27日晚上10時26分、10時54分及11時50分，與被告以上開行動電話聯繫，此有通聯紀錄1份在卷可查（見本院卷第245、246頁），再參酌證人楊博偉與被告並無恩怨或債務糾紛，業經被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第86頁反面），是其應無誣陷被告之必要，又其證詞係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開所述應可採信。此外，並有證人楊博偉前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份等件在卷可稽，足認被告於100年4月28日凌晨0時32分許，在欣彰天然瓦斯公司對面之土地公廟，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人楊博偉乙情，應可認定。
3.至於被告之辯護人雖為被告辯稱：證人楊博偉雖證稱其與被告於100年4月27日晚上11時許，已約好要交易毒品，然此部分僅有通聯記錄可查，並無通訊監察譯文可證，是證人楊博偉之證述不足證明被告販賣毒品等語，惟查證人楊博偉確於100年4月27日晚上10時26分、10時54分及11時50分與被告聯繫，已如上所述，足認證人楊博偉上開證述並非無憑，而此部分事實雖無通訊監察譯文可證，然現今毒品交易之雙方為躲避查緝，鮮少於電話中詳細約定交易毒品之種類、數量及金錢，本案既有上開通訊監察譯文可證被告與證人楊博偉確於上開時、地見面，且本案詳細之毒品交易過程，業經證人楊博偉上開證述明確，並有前揭證據可佐，應已足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人楊博偉，是辯護人上開辯護，應不足採。
(二)被告於100年4月29日凌晨1時52分後之某時，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人陳志源之犯行（即附表編號2所示）：
1.查被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人陳志源持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年4月28日之通聯內容（見本院卷第181頁）：
100年4月28日晚上8時10分（即指第1通）：
「B：你現在有順嗎？A：不太順耶。
B：阿都不順喔，兩種都沒有喔？A：一種，你那一種。
B：另外那一種。A：我就跟你說你那一種。
B：我那一種就不順阿。A：有你那一種啦。
B：是喔，好啦好啦，我看一下，等一下再打給你。」100年4月28日晚上10時7分（即指第2通）：
「A：喂你多久會到那？
B：我就五分鐘，我現在已經下交流道了。
A：你是要和昨天一樣，還是怎樣？B：沒有啦。
A：沒有喔，喔好啦。」100年4月28日晚上11時31分（即指第3通）：
「A：喂？啥？B：你那個如果有的話要打電話給我喔。
A：哪一種？另外那個喔？B：跟我們同樣的這個。
A：喔，好啦好啦。」
2.佐以證人陳志源於偵查時具結證稱：伊與被告於100年4月28日晚上11時31分通話後不久，即在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語甚明（見他字卷第305頁反面、第306頁），核與其於本院審理時具結證述：上開通訊監察譯文的意思係伊要跟被告購買第一級毒品海洛因，其中「那一種」及「如果有」都是指海洛因，伊打第3通電話只是在問被告是否有海洛因，不久後，被告即打電話跟伊說有海洛因，於是就相約在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商見面，伊將500元交給被告，被告將海洛因1包交給伊等語（見本院卷第104頁反面至第106頁）相符，且證人陳志源確於上開第3通電話後之10
0年4月29日凌晨1時52分，以上開行動電話與被告聯繫，有通聯紀錄1份在卷可按（見本院卷第248頁），又被告雖辯稱其與證人陳志源有債務糾紛，然此業經證人陳志源否認，且無其他證據可資證明被告與證人陳志源有債務糾紛，況證人陳志源之證述係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開證述應可採信。此外，並有證人陳志源前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份等件在卷可稽，足認被告於100年4月29日凌晨1時52分後不久，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人陳志源乙情，應可認定。
3.另辯護人雖為被告辯護稱：從上開通訊監察譯文可知，當時被告身上並無海洛因，不可能與證人陳志源進行毒品交易等語，然查證人陳志源確於上開第3通電話後之100年4月29日凌晨1時52分，以上開行動電話與被告聯繫，已如上所述，足認證人陳志源上開證述並非無憑，況本案既有上開通訊監察譯文可證被告與證人陳志源確有於上開時間聯繫購買毒品事宜，並相約見面，且本案詳細之毒品交易過程，業經證人陳志源上開證述明確，並有前揭證據可佐，應已足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳志源，是辯護人此部分辯護，亦難採為有利於被告之認定。
(三)被告於100年5月1日凌晨3時49分後約半小時，在其住家附近之某統一超商，販賣價值1,000元、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予證人楊博偉之犯行（即附表編號3所示）：
1.查被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人楊博偉持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月1日上午3時49分之通聯內容（見本院卷第189頁）：
「B：哥哥，你可不可以留一千塊的石塊給我們。
A：我等一下回來再說啦。B：還有嗎？
A：我回去再說。在路上了。B：你要過來我們這嗎？
A：我可能沒辦法過去喔，我們沒車啦，你來啦。
B：好啦好啦。」
2.佐以證人楊博偉於偵查時具結證稱：伊於100年5月1日凌晨3時49分與被告聯繫，欲向被告購買甲基安非他命1,000元，相約在被告住家附近之某統一超商，約過了15分鐘後，伊將1,000元交給被告，被告將甲基安非他命1包交給伊，沒有賒欠等語（見他字卷第268頁），核與其在本院審理時具結證述：伊於100年5月1日凌晨3時49分許，與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，通話中所述「一千塊的石塊」就是1,
000元的甲基安非他命，通話後約半小時，與被告在其住家附近某統一超商見面，伊拿現金1,000元給被告，被告將第二級毒品甲基安非他命交給伊等語（見本院卷第81頁反面至第83頁）大致相符，再參酌證人楊博偉與被告並無恩怨或債務糾紛，已如上所述，是其應無誣陷被告之必要，又其證詞係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開證述應可採信。此外，並有證人楊博偉前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄各1份等件在卷可稽，足認被告確有於100年5月1日凌晨3時49分後約半小時，在其住家附近之某統一超商，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊博偉乙情，應可認定。
3.另辯護人雖為被告辯護稱：由卷附之通訊監察譯文可知，被告於100年5月1日上午4時38分才剛要回到住家，如何於上開通話後半小時與證人楊博偉交易毒品等語，然查證人楊博偉於本院審理時具結證述：上開通話後「約」半小時，與被告交易毒品等語甚明，足認其意並非指本案交易毒品之時間即為100年5月1日上午4時20分，況本案自審理時距離案發時間已逾1年，縱證人楊博偉對於毒品交易之時間與事實不符，亦不得僅以此部分細節不符，而抹煞證人證言之證明力。本件既有上開通訊監察譯文足證被告與證人楊博偉有聯繫毒品交易事宜，並相約見面，且本案詳細之毒品交易過程，業經證人楊博偉上開證述明確，並有前揭證據可佐，應已足以認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊博偉，是辯護人此之辯護，並非可採。
(四)被告於100年5月1日上午6時25分許後約10餘分鐘，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人陳志源之犯行（即附表編號4所示）：
1.查被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人陳志源持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月1日上午6時25分之通聯內容（見本院卷第192頁）：
「B：喂，你現在邊走到下中彰的交流道。A：我邊走？
B：對啦，我現在趕快開過去，要不然我上班哪來得及喔，我還要開到你們那邊去，走路到7-11那。
A：我走下去7-11阿。B：你那有嗎？
A：就是要去那個，你聽不懂喔。B：身上都沒有喔。
A：對啦。B：快準備一點啦。
A：就要來不及了，還在要，回就來就那個了。」
2.佐以證人陳志源於偵查時具結證稱：伊與被告於100年5月1日上午6時25分通話後不久，即在彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語甚明（見他字卷第306頁），核與其於本院審理時具結證述：伊於100年5月1日上午6時25許，與被告聯繫，欲向被告購買海洛因，並相約在彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商前，約過了10幾分鐘後，伊與被告見面，將500元交給被告後，被告將毒品海洛因1包交給伊等語相符（見本院卷第104至108頁），又被告與陳志源應無恩怨或債務糾紛，業已如上所述，且證人陳志源之證述係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開所述應可採信。此外，並有證人陳志源前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄各1份等件在卷可稽，足認被告確有於100年5月1日上午6時25分後約10餘分鐘，在彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人陳志源乙情，應可認定。
3.辯護人雖為被告辯護稱：從上開通訊監察譯文可知，被告當時身上並無海洛因，不可能販賣毒品海洛因予證人陳志源等語，惟現今毒品交易之雙方為躲避查緝，鮮少於電話中詳細約定交易毒品之種類、數量及金錢，本案既有上開通訊監察譯文可證被告與證人陳志源確有於上開時、地見面，且本案詳細之毒品交易過程，業經證人陳志源上開證述明確，並有前揭證據可佐，應已足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳志源，是辯護人此之辯護，也難認可採。
(五)被告於100年5月3日晚上8時6分後約10餘分鐘，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人陳志源之犯行（即附表編號5所示）：
1.被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人陳志源持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月3日晚上8時6分之通聯內容（見本院卷第206頁）：「A：喂。B：你死了喔，打電話都不接。
A：對阿。B：你那邊有人要嗎？
A：什麼有人要嗎？B：長毛阿。
A：你有喔？B：有喔，很多。
A：有也不找我，有。B：我現在才剛下班而已。
A：過來阿。B：啥？什麼過去？有沒有啦？
A：就過來阿。」
2.佐以證人陳志源於偵查時具結證稱：伊與被告於100年5月3日晚上8時6分聯繫購買毒品事宜，過了10幾分鐘，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語甚明（見他字卷第306頁），核與其於本院審理時具結證述：伊於100年5月3日晚上8時6分許，與被告聯繫，欲向被告購買海洛因，「長毛」指的就是海洛因，並相約在彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商前，約過了10幾分鐘後，伊與被告見面，將500元交給被告後，被告將毒品海洛因1包交給伊等語相符（見本院卷第104至108頁），又被告與證人陳志源應無恩怨或債務糾紛，業已如上所述，且證人陳志源之證述係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開所述應可採信。此外，並有證人陳志源前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄各1份等件在卷可稽，足認被告確於
100年5月3日晚上8時6分後約10餘分鐘，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之某統一超商，以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予證人陳志源乙情，應可認定。
3.另辯護人雖為被告辯護稱：從上開通訊監察譯文可知，證人陳志源有很多毒品，自不可能向被告購買毒品海洛因等語，然查，從上開通訊監察譯文固可得知證人陳志源對被告說其有很多毒品海洛因，但證人陳志源於上開通話中最後問被告：「有沒有啦」，而被告回答說：「就過來阿」，倘若證人陳志源確有很多毒品海洛因，何以又會問被告是否有毒品？是證人陳志源於本院審理時具結證述：電話中伊向被告說伊有很多毒品，係向被告吹噓等語（見本院卷第157頁），應可採信，則辯護人上開辯護，仍無足採。
(六)被告於100年5月16日中午12時31分後約半小時，在位於彰化縣彰化市○○路上某透天厝內，販賣價值4,000元、第二級毒品甲基安非他命4分之1錢予證人施志雄之犯行（即附表編號6所示）：
1.查被告持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人施志雄持用門號0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月16日之通聯內容（見本院卷第238至241頁）：
100年5月16日上午9時27分：
「B：喂。A：喂。B：你昨天是睡著喔？A：嘿阿。
B：這樣喔。A：你有來我家喔？
B：啥？A:你有來我家喔？
B：沒。A：沒有喔？
B：嘿阿，我本來是問看你阿...有空就昨天沒有就約今天這樣阿。A：喔。
B：你幾點才有空？A：看你幾點要來阿。
B：不然下午好嗎？A：你要上班喔？
B：嘿，我要過去公司一下。A：好啦，你再打給我。
B：吼，我再打給你好。A：好掰掰。B：掰掰。」100年5月16日上午10時19分：
「B：喂。A：喂。B：要到了。A：你騎摩托車還是開車？
B：騎摩托車啦。A：你在我們下面那間等一下好嗎？
B：下面那間喔？A：嘿，24的有沒有。
B：你要下來啦吼？A：沒有，我沒在家。
B：你沒在家喔？A：嘿。
B：你多久會到？A：不用多久啦，很快啦。B：好。」100年5月16日上午10時38分：
「A：喂。B：怎麼沒有看到你們？
A：好，我們要下去了。B：吼好。」100年5月16日中午12時21分：
「A：喂，好啊你巷子口等我。
B：巷子口吼，我現在...我跑回來公司拿東西，我過去差不多5分鐘。
A：喔好。B：好。」100年5月16日中午12時28分：
「B：喂。A：喂。B：嘿，怎樣？A：到了嗎？
B：到了阿，嘿。A：到了喔。B：嘿。
A：好，我下去。B：喔，好。」100年5月16日中午12時31分：
「B：喂。A：喂，你上來一下好嗎？透天這邊。
B：透天我就不知道路了。
A：隔壁而已啦，隔壁棟那就是了。
B：隔壁棟喔？
A：你走進來有人下去給你開門了啦，快一點。
B：喔，好啊。」
2.佐以證人施志雄於偵查時具結證稱：上開通訊監察譯文係要向被告購買甲基安非他命，伊於上開最後一通通話後，在彰化縣彰化市○○路往臺中方向的巷子內，以4,000元之代價，向被告購買甲基安非他命4分之1錢，一手交錢一手交貨，並無賒欠，且非與被告合資購買甲基安非他命等語（見他字卷第263頁反面、第264頁），核與其在本院審理時具結證述：上開通訊監察譯文係伊與被告之對話，都是伊跟被告表示要購買毒品甲基安非他命，當天最後一通電話後約過半小時，伊跟被告見面，被告帶伊去位於彰化縣彰化市○○路上之
1間透天厝，上樓後，伊給被告4,000元，被告馬上拿4分之
1錢的甲基安非他命給伊，伊沒看到被告向別人拿毒品，也沒看到被告將錢交給別人等語（見本院卷第84頁至第85頁反面）大致相符，再參酌證人施志雄與被告並無恩怨或債務糾紛，業經被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第86頁反面），是其應無誣陷被告之必要，又其證詞係在具結後有受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，是其上開所述應可採信。此外，並有證人施志雄前科資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄各1份等件在卷可稽，足認被告於100年5月16日下1時許，在位於彰化縣彰化市○○路上某透天厝內，以4,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施志雄乙情，應可認定。至於被告及其辯護人雖辯稱：被告當天係帶證人施志雄向他人購買毒品，而非販賣毒品給證人施志雄云云，然此與證人施志雄前開所述交易過程並不相符，難認有據，自未可採。
二、另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。經查，本件被告與證人楊博偉、陳志源及施志雄間，既以500元至4,000元之代價交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，此經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理；復參以被告於本院審理時自承：伊之收入不夠伊購買毒品及生活等語（見本院卷第319頁反面），益徵被告販賣毒品予證人楊博偉、陳志源及施志雄，應有利潤可圖，是被告應有營利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告所為販賣第一、二級毒品之犯行，均堪以認定。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。
是核被告如附表（附表編號3、6除外）所示之販賣第一級毒品海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號3、6所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告各次持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，則其分別持有第一、二級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
(二)次查被告有前開犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於96年12月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分依法加重之。
(三)次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告於偵查及本院審理時均明確否認有如附表所示之販賣毒品犯行，即與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不合，均不得減輕其刑，附此敘明。
(四)再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。查被告就如附表編號1、2、4、5部分即販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品犯行之對象僅有2人，販賣第一級毒品次數僅有4次，且販賣金額非鉅，其所為販賣第一級毒品之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一級毒品罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑，上開刑有加重部分者，並各依法先加（不得加重部分除外）後減之。
(五)至被告之辯護人就被告販賣甲基安非他命犯行部分，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）。本件被告明知毒品甲基安非他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍販賣甲基安非他命予證人楊博偉及施志雄，危害社會秩序不輕，且按販賣第二級毒品之法定刑度為有期徒刑7年以上，並非嚴厲，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認此部分已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故均不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。
(六)爰審酌被告係身心健全之人，卻不思以正當途徑合法掙取金錢，反漠視販賣毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，實屬不該，且其犯後否認犯行，顯不知悔改，再參酌被告販賣毒品之對象、數量、金額，及其生活狀況、智識程度及所得利益等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就主刑部分，定其應執行之刑如
主文所示，以示懲儆。
(七)另公訴人雖以：被告有多次恐嚇、竊盜及施用毒品之前科，經執行刑罰完畢後，仍不思警惕，再為本件販賣毒品之犯行，顯有犯罪之習慣，請依刑法第90條第1項規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資矯治等語。然按刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，亦即對於習慣犯，始得宣告強制工作。申言之，強制工作之目的，乃在於對具有常習性之犯罪人，為矯正其日常之惰性行為，進而培養刻苦勞動之精神，俾其學習一技之長及正確之謀生觀念，使其於日後重返社會，能適應社會生活。查被告固有如前述之多次販賣毒品犯行，及曾有施用、販賣毒品之犯罪前科，惟縱使如此，是否即該當於前揭法條所定之犯罪習慣，檢察官並未舉證以實其說，自難認有據。何況，能否謀得穩定工作，所涉問題多端，或因就業市場人浮於事謀職不易，此從我國乃至世界各國仍存在一定比例之失業人口，可徵甚明；或因僱主對於僱用更生人意願不高所致，是自不得以被告之前科資料及有本案多次販賣毒品之行為，即遽認其已有犯罪習慣。故此，本院認尚乏證據證明被告已有犯罪之惡習及慣行，故尚無對被告宣告強制工作之必要，是公訴人此部分所請，不能准許。
五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5次刑事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查被告如附表所示販賣毒品犯行，分別獲取如附表所示價金之財物，該等販毒對價依被告與交易對象之交易狀態，已經收取，雖均未經扣案，惟無法證明已經滅失，分別屬被告各次犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該次販賣毒品犯行主文項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(二)次按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院
93年度臺上字第2751號判決要旨參照）。查未扣案行動電話門號0000000000號SIM卡1張及未扣案曾內裝上開SIM卡之不詳廠牌行動電話1支，係屬被告所有，業經其於本院審理中供述明確（見本院卷第317頁反面），且係分別供其就如附表聯絡販賣毒品事宜所用之物，亦經本院認定如上，又本院查無證據證明上開行動電話及SIM卡已經滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣毒品主文欄下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第六庭審判長法官葛永輝
法官黃玉琪法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月9日
書記官林淑文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┐│編號│對象│交易方式│主文欄│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│1│楊博偉│楊博偉於民國100年4月28日凌晨0時18│鄭博仁販賣第一級毒品，累犯，││││分及27分許，持門號0000-000000號行│處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案││││動電話，與鄭博仁持用之門號0000-000│販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││476號行動電話通話，聯繫見面購買第│元沒收之，如全部或一部不能沒││││一級毒品海洛因事宜。嗣於通話5分鐘│收時，以其財產抵償之；未扣案││││後，在欣彰天然瓦斯公司對面之土地公│之不詳廠牌行動電話壹支（含行││││廟，鄭博仁販賣第一級毒品海洛因1包│動電話門號000000000││││予楊博偉，楊博偉當場交付價金新臺幣│六號SIM卡壹張）沒收，如全部││││（下同）500元予鄭博仁收受。│或一部不能沒收時，應追徵其價│││││額。│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│2│陳志源│陳志源於100年4月28日晚上8時10分、│鄭博仁販賣第一級毒品，累犯，││││、10時7分、11時31分許及同年月29日│處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案││││凌晨1時50分許，持門號0000-000000號│販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││行動電話，與鄭博仁持用之門號0913-7│元沒收之，如全部或一部不能沒││││24476號行動電話通話，聯繫見面購買│收時，以其財產抵償之；未扣案││││第一級毒品海洛因事宜。嗣於通話後不│之不詳廠牌行動電話壹支（含行││││久，在彰化縣彰化市○○路近中彰快速│動電話門號000000000││││道路處之某統一超商，鄭博仁販賣第一│六號SIM卡壹張）沒收，如全部││││級毒品海洛因1包予陳志源，陳志源當│或一部不能沒收時，應追徵其價││││場交付價金500元予鄭博仁收受。│額。│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│3│楊博偉│楊博偉於100年5月1日凌晨3時49分許，│鄭博仁販賣第二級毒品，累犯，││││持門號0000-000000號行動電話，與鄭│處有期徒刑捌年捌月。未扣案販││││博仁持用之門號0000-000000號行動電│賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│沒收之，如全部或一部不能沒收││││因事宜。嗣於通話後約半小時，在鄭博│時，以其財產抵償之；未扣案之││││仁住家附近之某統一超商，鄭博仁販賣│不詳廠牌行動電話壹支（含行動││││第二級毒品甲基安非他命1包予楊博偉│電話門號0000000000││││，楊博偉當場交付價金1,000元予鄭博│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││仁收受。│一部不能沒收時，應追徵其價額│││││。│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│4│陳志源│陳志源於100年5月1日上午6時25分許，│鄭博仁販賣第一級毒品，累犯，││││持門號0000-000000號行動電話，與鄭│處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案││││博仁持用之門號0000-000000號行動電│販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│元沒收之，如全部或一部不能沒││││因事宜。嗣於通話後約10餘分鐘，在彰│收時，以其財產抵償之；未扣案││││化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之│之不詳廠牌行動電話壹支（含行││││某統一超商，鄭博仁販賣第一級毒品海│動電話門號000000000││││洛因1包予陳志源，陳志源當場交付價│六號SIM卡壹張）沒收，如全部││││金500元予鄭博仁收受。│或一部不能沒收時，應追徵其價│││││額。│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│5│陳志源│陳志源於100年5月3日晚上8時6分許，│鄭博仁販賣第一級毒品，累犯，││││持門號0000-000000號行動電話，與鄭│處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案││││博仁持用之門號0000-000000號行動電│販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│元沒收之，如全部或一部不能沒││││因事宜。嗣於通話後約10餘分鐘，在彰│收時，以其財產抵償之；未扣案││││化縣彰化市○○路近中彰快速道路處之│之不詳廠牌行動電話壹支（含行││││某統一超商，鄭博仁販賣第一級毒品海│動電話門號000000000││││洛因1包予陳志源，陳志源當場交付價│六號SIM卡壹張）沒收，如全部││││金500元予鄭博仁收受。│或一部不能沒收時，應追徵其價│││││額。│├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤│6│施志雄│施志雄於100年5月16日上午9時27分、│鄭博仁販賣第二級毒品，累犯，││││10時19分、10時38分、中午12時21分、│處有期徒刑玖年。未扣案販賣第││││12時28分及12時31分許，持門號0923-1│二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收││││59818號行動電話，與鄭博仁持用之門│之，如全部或一部不能沒收時，││││號0000-000000號行動電話通話，聯繫│以其財產抵償之；未扣案之不詳││││見面購買第二級毒品甲基安非他命事宜│廠牌行動電話壹支（含行動電話││││。嗣於通話後約半小時，在位於彰化縣│門號0000000000號││││彰化市○○路上某透天厝內，鄭博仁販│SIM卡壹張）沒收，如全部或一││││賣第二級毒品甲基安非他命4分之1錢予│部不能沒收時，應追徵其價額。││││施志雄，施志雄當場交付價金4,000元│││││予鄭博仁收受。││└──┴────┴─────────────────┴──────────────┘