裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第436號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第436號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊凱丞上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第36088號），被告於準備程序中就起訴事實為有罪之陳述，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，經告知簡式審判程序之旨，判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係中央主管機關明令公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106年7月2日凌晨1時許，在新北市○○區○○號○○道，將數量不詳之愷他命混入香菸後，無償轉讓愷他命予少年王○婷施用。嗣經警於另案查獲乙○○販賣愷他命未遂之犯行，經查獲時在場少年王○婷指證，復採集少年王○婷之尿液送驗，鑑定結果呈愷他命類藥物陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15242號卷﹝下稱北偵字卷﹞第11至12、47、49反至50頁、本院訴字卷第122、130頁），核與證人王○婷於警詢及偵查中之證述相符（見北偵字卷第15頁、臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第36088號﹝下稱偵字卷﹞第21至22頁），並有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵字卷第9頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年7月14日濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第11頁）各1份在卷可參，可證被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已於102年7月23日改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。查，本案被告無償提供予王○婷施用之愷他命非注射液形態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又
藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。另被告前於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第6394號判決處有期徒刑2月確定，並於106年5月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至2分之1，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，惟藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號判決意旨參照），是被告轉讓偽藥愷他命之對象即少年王○婷雖為未成年人，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此說明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，竟無視於
國家禁令，明知其所持有之愷他命係屬偽藥之第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予少年王○婷，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，並被告犯後已坦承犯行，態度尚佳，復參酌被告之素行，及其為國中畢業之智識程度，入監前從事服務業，月收入約3萬，和父親、哥哥同住，沒有扶養對象生活狀況（見本院訴字卷第131頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告於另案查獲時扣得之愷他命1包，係供其另案販賣所用之物；復再於警詢時主動交付其身上存放之愷他命1包扣案，係供其自行吸食所用，此據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第129頁），均與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官洪湘媄、謝祐昀到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第二十庭法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡旻珊中華民國107年12月12日附錄本判決論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。