裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第541號
106年度訴字第722號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳家輝義務辯護人楊宗翰律師被告彭秉麟義務辯護人 盧凱軍 律師被告 徐鼎盛 選任辯護人 馬興平 律師被告 蔣更杰 選任辯護人 吳剛魁 律師
吳岳龍 律師被告 林勤軒 選任辯護人 朱淑娟 律師上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25468號、105年度少連偵第233號），及追加起訴（105年度少連偵字第204號、106年度偵字第17161號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨（106年度訴字第541號起訴書之犯罪事實二，及
106年度訴字第722號追加起訴書）略以：被告丁○○和綽號「 哈士奇 」、「妹妹」等真實姓名年籍不詳之二人原互不相識，亦未曾謀面，惟因被告丁○○介入處理某友人及「哈士奇」、「妹妹」間之糾紛，「哈士奇」、「妹妹」心生不滿，即透過電話與被告丁○○相約於民國105年1月19日晚上10時許，在高雄市○○區○○街○○號「 尚億 超商」談判，被告丁○○遂藉網路通訊軟體邀集被告丙○○、戊○○、乙○○、吳家輝，及少年黃○燁、其他多名身分不詳之人到場支援。嗣於同日晚上10時33分許，被告5人及其他身分不詳者分別持棍棒、扳手、開山刀等武器抵達「尚億超商」，被告丁○○、丙○○復帶頭進入「尚億超商」尋找「哈士奇」、「妹妹」，適有告訴人即少年張○豪（00年生，年籍詳卷，下稱張○豪）在「尚億超商」內正準備食用泡麵，而遭被告丁○○誤認即為「哈士奇」本人，被告5人均可預見聚眾持械群毆他人，易因現場氣氛激昂，無從約束群眾下手部位及力道輕重，將導致遭毆之人傷重死亡，竟仍與其他身分不詳者基於縱使致人死亡之結果發生，亦不違背渠等本意之犯意聯絡，由被告丁○○擔任現場指揮並以徒手，被告丙○○手持扳手，被告戊○○持木棍，被告乙○○和吳家輝徒手，其他身分不詳者則分持棍棒、開山刀或徒手，共同毆打張○豪，致張○豪受有右腦頂部顱內出血、左臉部4公分撕裂傷、頭皮5公分撕裂傷、門牙兩顆斷裂及多處瘀傷等傷害，且有生命危險，幸經旁人報警送醫急救，始未生死亡之結果。因認被告5人均涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，及刑法第271條第2項、第1項之對少年犯殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23
8條第1項、第303條第3款分別定有明文。又犯罪事實是否業經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法條及罪名無涉；而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。是以，公訴人若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判決，且毋庸適用刑事訴訟法第300條之規定而變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告5人涉有對少年犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人張○豪、 呂坤城 、 林明謙 、少年黃○燁之證詞，及高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）診斷證明書、同院之105年12月6日高醫港管字第1050301052號函暨病歷資料、現場監視錄影畫面光碟暨擷取照片、勘驗筆錄暨擷取照片為論據。訊據被告5人固坦承有於公訴意旨所載時地參與圍毆張○豪，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：渠等係基於傷害之犯意前去本案現場助勢，期間或有出手毆打張○豪，故均坦認犯傷害罪，惟渠等始終無置張○豪於死地之殺人故意及行為等語。
四、經查，被告丁○○和綽號「哈士奇」、「妹妹」之二人原互不相識，亦未曾謀面，惟因被告丁○○介入處理某友人及「哈士奇」間之糾紛，「哈士奇」、「妹妹」心生不滿，即透過電話與被告丁○○相約於105年1月19日晚上10時許，在高雄市○○區○○街○○號「尚億超商」談判，被告丁○○遂藉網路通訊軟體邀集被告丙○○、戊○○、乙○○、吳家輝，及少年黃○燁、其他多名身分不詳之人到場支援。嗣於同日晚上10時33分許，被告5人及其他身分不詳者分別持棍棒、扳手、開山刀等武器抵達「尚億超商」，被告丁○○、丙○○復帶頭進入「尚億超商」尋找「哈士奇」、「妹妹」，張○豪適巧在「尚億超商」內正準備食用泡麵，而遭被告丁○○誤認即為「哈士奇」本人，被告5人及其他身分不詳者即以在場助勢，或以徒手、持上開武器等方式，共同圍毆張○豪，致張○豪受有右腦頂部顱內出血、左臉部4公分撕裂傷、頭皮5公分撕裂傷、門牙兩顆斷裂及多處瘀傷等傷勢，經送醫急救後未生死亡之結果等事實，經證人張○豪、丁○○、呂坤城證述 綦詳 （本院106年度訴字第541號卷【下稱本院卷】三第95-112、121-122、124背面-125、128-129頁、追加偵卷第142背面-143背面頁），並有監視錄影畫面翻拍照片、檢察官及檢察事務官之勘驗筆錄、張○豪於小港醫院之診斷證明書及病歷附卷可稽（追加警卷第41-48頁、追加偵卷第18-19、106-121、147、149-150頁、偵二卷第130-150、178背面頁），且為被告5人所不爭執，應可認定。
五、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。檢察官固以記載「張○豪就醫時有顱內出血、頭皮顏面撕裂傷，確有生命危險」等文字之小港醫院10
5年12月6日函文，及證人張○豪關於事發時聽到有人喊「打呼死（臺語）」之證詞等事證（偵二卷第131頁、本院卷三第97-98、100背面、105、109頁），認定被告5人係對少年犯殺人未遂罪嫌，㈠然查：
⒈證人呂坤城及被告5人均陳稱：丁○○介入處理友人和「哈
士奇」、「妹妹」間之糾紛，進而和「哈士奇」、「妹妹」相約在「尚億超商」談判，丁○○遂透過網路通訊軟體請求支援，意即要大家前去幫忙打架，吳家輝、丙○○、戊○○、乙○○見狀紛紛前往「尚億超商」等語（追加偵卷第131-
133、142背面-143背面、139背面-141背面頁、警一卷第
6背面-7頁、偵二卷第155背面-158頁），被告丁○○並結證：在本案前，其不認識「哈士奇」、「妹妹」，亦未曾謀面乙情明確（本院卷三第121背面頁），則被告5人與「哈士奇」、「妹妹」均素昧平生乙節，洵堪確認。
⒉證人張○豪復證稱：案發後其才得知和被告5人一方有糾紛
之事主為「哈士奇」、「妹妹」；事發當天，有友人欲至「尚億超商」找「哈士奇」、「妹妹」，其即隨同前往，惟抵達後發現「哈士奇」、「妹妹」已離開「尚億超商」，後來其友人因知悉被告5人一方即將到「尚億超商」找「哈士奇」談判，亦先行離去，獨留不知情之自己在「尚億超商」內，致被告5人一方誤認其為「哈士奇」而下手群毆等情在案（本院卷三第97背面、101及背面、106背面、108、110頁）。「哈士奇」、「妹妹」主動挑釁被告丁○○後又逕自先行離開「尚億超商」，可見其等亦認定與被告丁○○間之糾紛，並無當天了斷之必要性和急迫性。
⒊基此，本案為被告丁○○與「哈士奇」、「妹妹」間唯一一
次衝突，雙方並無夙怨或其他深仇大恨，其餘被告更和「哈士奇」、「妹妹」毫無關係可言，縱被告5人有與其他身分不詳者聯手向「哈士奇」、「妹妹」出氣之意思，衡情仍不致因本件此一偶發性紛爭，即萌生殺人之動機。
㈡其次：
⒈證人張○豪結證：事發時「尚億超商」內外約有20人，僅其
中不到10人有毆擊其之行為，期間亦僅約2分鐘，其他人均站在旁邊觀望，嗣有人說「先走，不然警察就來了」，該等參與圍毆之人旋即散去，最後警方才到場等語（本院卷三第
98、104頁），證人吳家輝亦證稱：張○豪遭十幾個人圍住，但僅有5、6人動手攻擊，且張○豪被圍毆之時間相當短，現場甚至有人阻止繼續毆打張○豪等情一致（本院卷三15
5、156背面頁）。此外，證人呂坤城、戊○○尚結稱：警察快來時，聽到有人喊「快走」、「警察來了」，在場之人即停止毆打張○豪乙節相符（本院卷三第148背面、156背面頁）。
⒉換言之，被告5人及其他身分不詳者群起毆打張○豪，惟僅
少數人有實際動手，攻擊時間亦非長，在場之人又擔心警方追究，而不待員警到場即自行呼喊停手，並催促離開現場， 足認渠 等真意僅在「教訓對方」，事實上不願惹起過大事端，且不樂見自己因此背負嚴重之法律責任， 若渠 等有心為被告丁○○「報仇」而欲致張○豪於死，酌以一般經驗法則，所有在場之人皆應抓緊時間、機會，猛力毆打張○豪，因認被告5人係基於傷害犯意為本件犯行，並無置張○豪於死地之意思。
㈢再者：
⒈張○豪因本案受有如前述公訴意旨所載之傷勢，而該等傷害
位置多集中在頭部，經函詢後，小港醫院分別於105年12月
6日、107年3月10日、同年5月11日，針對張○豪送醫後之病況函覆如下（偵二卷第131頁、本院卷一第211-212頁、本院卷二第26-27頁）：
⑴病患張○豪就醫時有顱內出血、頭皮顏面撕裂傷，確有生命危險。
⑵病患張○豪於105年2月6日急診就醫時，意識清楚，硬腦
膜外出血體積為0.6*2.6*2.8公分，不需開顱手術治療，頭皮撕裂傷於急診縫合頭皮，無神經學缺陷，住院期間無異常狀況；病患血壓偏低95/53mm-Hg，給予輸液治療及傷口縫合後狀況穩定，惟顱內出血若狀況惡化有開刀之可能，需住病房觀察，仍屬有生命危險。
⑶根據病患張○豪之病歷紀錄，意識清楚，無顱內壓升高現象
，轉普通病房後，亦無顱內出血惡化或顱內壓升高現象，傷口無感染。
⒉證人張○豪又結證：其送急診後旋進行頭皮縫合，此外並未
實施任何手術，先進加護病房觀察2天，再到普通病房治療
1週，住院期間全程意識清楚，未陷入昏迷等語在卷（本院卷三第103及背面頁）。
⒊觀諸上開病況說明及證人證詞，張○豪所受傷勢雖非輕，惟
並未對腦部或其他內在神經、骨頭造成不可逆之損傷，無立即接受手術之必要，若有相當時間之休養及妥善照護，康復痊癒之機率仍高，足認被告5人及其他身分不詳者於毆打張○豪時，手段、力道均有所保留，本院尚難僅因張○豪之受傷位置在頭部，即遽為不利渠等之認定。
㈣末證人張○豪固證稱：在遭圍毆之過程中，其聽到有人喊「
打呼死」（臺語）乙節（本院卷三第98、109頁），然仍須參酌其他事證，始能判斷被告5人及其他身分不詳者有無共同殺人之故意。當庭進一步詰問證人張○豪後，其結稱：只有聽到一個人出言「打呼死」，且只講一次，當時並無任何人出言附和，此外亦無再聽聞其他類似話語等語（本院卷三第109、110及背面頁）；而本案事發現場參與人數眾多，氣氛激昂，此見「尚億超商」監視錄影畫面翻拍照片中，多人表情激動，並有揮舞手中棍棒乙情即明（追加偵卷108-12
1頁），如有在場之人見眾人群起攻擊張○豪，即受當時激動氛圍影響而脫口喊出「打呼死」，尚非不能想像，況現場並無其他人出聲響應，亦未因此增加毆打張○豪之強度及時間，本院自無從驟謂被告5人及其他身分不詳者有剝奪張○豪生命之殺人犯意。
六、綜上，被告5人雖均在張○豪受圍毆之現場，且加以助勢或實際下手毆打，然由雙方紛爭起因、參與群毆者之行為態樣及張○豪之傷勢綜合判斷，堪認被告5人於案發前後均無致張○豪於死之殺人犯意，而僅係基於教訓挑釁者（即「哈士奇」，惟被告5人將張○豪誤認為「哈士奇」）之傷害犯意為之，當難以對少年犯殺人未遂罪相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨謂被告5人係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，及刑法第271條第2項、第1項之對少年犯殺人未遂罪，容有誤會，渠等應僅成立10
8年5月29日修正、同年月31日施行前之刑法第277條第1項傷害罪。另因被告5人於本件事發時均為未滿20歲之成年人，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，附此敘明。
七、末按，修正前刑法第277條第1項傷害罪根據同法第287條之規定，須告訴乃論。查張○豪業於本案辯論終結前之108年6月18日撤回告訴，有撤回告訴狀附卷可佐（本院卷三30
3頁），揆諸首揭說明，本院自應依刑事訴訟法第303條第
3款、第307條之規定，就被告5人被訴之對少年殺人未遂犯行，而其中被告丁○○部分未經言詞辯論，均諭知不受理之判決。至於106年度訴字第541號起訴書犯罪事實一部分，本院另行審結，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官甲○○追加起訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。
中華民國108年8月23日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月23日
書記官沈彤檍