裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第125號刑事判決
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第125號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告俞添鴻上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105年9月29日
105年度審簡字第797號第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵緝字第289號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
俞添鴻幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、俞添鴻應可預見將金融帳戶提供予他人使用，有可能遭詐騙集團作為詐欺被害人匯入款項之用，而逃避檢警人員之追緝，竟仍不違背其本意，基於幫助他人詐欺取財之不確定故意，於民國104年10月間之某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）2,500元之代價，將其申辦之中華郵政股份有限公司汐止郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼交付予真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員使用。該詐欺集團成員取得俞添鴻所交付上開帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼後，旋基於意圖為自己或第三人不法所有之詐欺犯意，於104年10月25日17時10分許，以電話向 張玉貞 佯稱係張玉貞之子，再於104年10月26日中午12時31分許，以電話向張玉貞佯稱需要款項投資服飾生意云云，致張玉貞陷於錯誤，於104年10月26日13時6分許，在臺南市○區○○○路0段00號臺灣中小企業銀行東臺南分行匯款10萬元至俞添鴻上開帳戶內。嗣經張玉貞察覺有異並報警處理，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實業經被告於偵查、原審、本院坦承不諱，核與證人即被害人張玉貞於警詢證述遭詐騙之情節等語相符（見105年度偵字第1667號偵查卷第4頁至第6頁），並有臺灣中小企業銀行匯款申請書、中華郵政股份有限公司基隆郵局105年1月22日基營字第1051800058號函所附上開帳戶之郵政存簿儲金立帳申請書、查詢6個月交易/彙總登摺明細在卷可憑（見105年度偵字第1667號偵查卷第13頁、第47頁至第49頁），是被告上揭自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證明確，被告犯行，堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（參照最高法院88年度台上字第1270號判決意旨）。被告係基於幫助該詐欺集團成員犯詐欺罪而提供上開金融機構帳戶資料，且無任何積極證據證明其有參與實施詐欺取財之犯罪構成要件行為，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。
㈡被告提供前開存摺、提款卡、印章及密碼予該詐欺集團成員
之幫助犯行，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈢撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正
公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收之依據。又追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。查本件被告提供帳戶所獲取之報酬2,500元，係其犯罪所得，並未扣案，衡諸刑法第38條之1第3項係規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，為澈底達成剝奪犯罪所得之立法目的，避免僅擇一諭知沒收或追徵其價額，日後可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況，法院應依上開條文規定之方式諭知沒收，俾使檢察官日後視實際情況以資決定沒收或追徵其價額，原審判決就被告犯罪所得部分，僅諭知追徵，尚難認適當，檢察官執此理由提起上訴，即有理由。
⒉檢察官上訴意旨另以被告迄未賠償被害人，原審量刑過輕，
亦未審酌被告犯罪動機、目的、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等情狀，原審量刑難認妥適云云，惟查：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院104年度台上字第3795號判決參照）。原判決認定被告上開犯行，就科刑之部分，已以行為人之責任為基礎詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言，是檢察官執前詞指摘原判決量刑過輕而不當云云，難認可採。惟原判決既有前揭可議之處，本院自應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告提供存摺、印章、提款卡及密碼予詐欺集團成員
使用，使詐欺集團成員得利用上開帳戶領取詐欺取財款項，助長財產犯罪之猖獗，影響社會正常經濟交易安全，增加被害人張玉貞尋求救濟之困難，破壞治安及金融秩序甚鉅，惟念及其犯後坦承犯行，已見悔意，被害人張玉貞受騙金額及被告之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告提供上開帳戶，因而獲取之2,500元，屬被告之犯罪所
得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國106年1月17日
刑事第六庭審判長法官林庚棟
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳韋佑中華民國106年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。