裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1173號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林其賢選任辯護人周復興律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8408號）及移送請求併辦（101年度偵字第10559號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林其賢明知為偽藥而轉讓，陸罪，各處有期徒刑貳月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重共肆點柒零玖捌公克）及所用包裝袋、摻入第三級毒品愷他命之香菸伍支，均沒收。應執行有期徒刑捌月，緩刑貳年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重共肆點柒零玖捌公克）及摻入第三級毒品愷他命之香菸伍支，均沒收。
犯罪事實
一、林其賢明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓屬偽藥之愷他命之犯意，先後於㈠民國101年3月10日14、15時許，在林其賢當時位在臺中市○區○○路○○○巷○○號3樓之2居所；㈡101年3月10日23、24時許，在上開處所；㈢101年3月11日11、12時許，在雲林縣境內雲林交流道附近；㈣101年3月11日17、18時許，在雲林縣境內某處；㈤101年3月11日22時許，在林其賢當時位在臺中市○區○○路○○○巷○○號3樓之2居所；㈥101年3月11日23時許，在林其賢當時位在臺中市○區○○路○○○巷○○號3樓之2居所，將微量愷他命（無證據證明轉讓數量達純質淨重20公克）無償轉讓予楊○菱（年籍詳卷，現已滿18歲，但轉讓時為少年）施用共6次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警偵辦洪嘉彬（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）所涉販毒案件時，循線獲上情，並扣得轉讓剩餘之愷他命2包（驗餘淨重共
4.7098公克）、摻有愷他命之香菸5支及與本案無關之筆記帳冊1本、氟硝西泮（FM2）5粒（共重1.2公克）、行動電話2支及愷他命盤1個等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人楊○菱於警詢及偵訊中（見100年度他字第6637號卷第36至38頁背面、第71頁至74頁）之證述相符，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及行政院衛生署草屯療養院101年3月27日草療鑑字第1010300248號檢驗書在卷可稽（見
101年度偵字第8408號卷第13頁、第15頁、第16頁），足證被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射
1種。查本案被告所轉讓予上開證人之愷他命，為白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品、第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年
7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑
6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第
3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，檢
察官移送請求併辦部分與原起訴部分為相同犯罪事實，本院自應併予審理。被告所犯上開6次犯行，犯意個別，行為有異，應予分論併罰。另按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議闡釋甚明。而本案被告所犯雖為轉讓偽藥罪，然轉讓與販賣均係移轉毒品（偽藥）與他人，除是否獲利之外並無二致，自應為相同之解釋，故受轉讓之楊○菱雖為少年，但並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，起訴書認被告轉讓愷他命之行為應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。㈢被告其轉讓之愷他命數量，未達毒品危害防制條例第8條第
6項之加重其刑標準，且藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之問題。又被告就所為犯罪事實欄之犯行，雖於偵查及審理中均自白，業如前述，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告上開犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)，是被告所為上開轉讓愷他命之犯行，因於本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之餘地。
㈣爰審酌被告明知第三級毒品愷他命係戕害人身心之物，竟無
視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，其行殊值不足取，併衡酌被告犯罪後，均坦承各次犯行，尚知悔悟，態度尚佳，轉讓毒品數量非鉅、犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，僅因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，有悔悟之意，且被告轉讓之對象僅有1人，且係被告之女友，基於特殊情誼而轉讓，並非隨意大量散佈毒品，本院綜合前開情形，認被告經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。又本院斟酌被告為本案犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務之過程中，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害，另並依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。
㈤按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。
本案員警於上開時地查獲被告，扣得之愷他命2包（驗餘淨重共4.7098公克）、摻入愷他命之香菸5支，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，均含第三級毒品愷他命成分，有該院101年3月27日草療鑑字第1010300248號鑑定書在卷可稽（101年度偵字第8408號卷第16至第17頁），而前揭第三級毒品除供被告自己施用，亦有轉讓予楊○菱，業據被告供認在卷（100年度他字第6637號68頁至68頁背面），此部分既為被告轉讓愷他命犯行後所剩餘之愷他命，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋2個，因仍有毒品殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，故與所盛裝之第三級毒品併予沒收，而鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無沒收之問題。其餘扣案之物，與本案犯罪事實無關，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
刑事第十六庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月6日
書記官廖健雄附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。