臺灣屏東地方法院106年度訴字第835號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第835號刑事判決

裁判日期：民國107年05月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第835號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡娜維上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6747號、106年度毒偵字第2202號、106年度偵字第7759號），本院判決如下：
主文 蔡維娜 持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3至6所示之物均沒收。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、蔡維娜明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：
（一）基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年8月1日向真實姓名年籍均不詳綽號「鴻運當頭」之成年男子，以總價新臺幣（下同）53,000元購得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命11包，而自該時起非法持有之。
（二） 復基 於施用甲基安非他命之犯意，於106年8月6日10時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之2住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同日11時許持本院法官核發之搜索票搜索上開地點及車牌號碼000－0000號自用小客車內，扣得蔡娜維所有之甲基安非他命共11包（推估純質淨重為135.18公克）、海洛因2包（純質淨重11.72+9.38=21.10公克））、水車吸食器1組、玻璃球管吸食器1支等物，並於同日15時45分經其同意採尿送檢，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、蔡娜維明知具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有。詎蔡娜維基於持有改造手槍、非制式子彈之犯意，於106年8月6日前某時許，在不詳地點，由姓名年籍不詳之成年男子處交付具殺傷力之改造手槍2枝、非制式子彈18顆，並進而無故持有之，並將之置放在高雄市○○區○○路○○○號地下室內。嗣警於106年8月6日據檢舉線報持搜索票前往屏東縣○○鎮○○路○○○號之2搜索，蔡娜維自白主動向警方告知其將前揭改造手槍2枝、非制式子彈18顆放置於高雄市○○區○○路○○○號地下室內，經警於同日下午1時許協同蔡娜維前往上址，發現前揭改造手槍2枝、非制式子彈18顆並扣押之，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告蔡娜維及其辯護人，於本院審理中時均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第36頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其之辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告蔡娜維於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，復有本院106年度聲搜字第688號搜索票影本、屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所偵查報告、車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、屏東縣政府警察局扣押物品收據2份現場照片20張、現場照片8張、扣押物品照片9張、屏東縣政府警察局東港分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份、屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案件毒品初步檢驗告單、對於內政部警政署刑事警察局106年8月23日刑鑑字第1060082910號鑑定書、扣押物品照片2張、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度毒保字第166號）、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度保字第1434號）屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度安保字第469號）、法務部調局濫用藥物實驗室106年8月28日調科壹字第00000000000號鑑定書、對於屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度保字第1898號）內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑字第1060082487號鑑定書屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度保字第1501號）查扣吸食器照片2張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年8月17日濫用藥物驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品清單（106年度槍保字第97號）、扣押物品清單（106年度成保管字第1092號）、屏東縣政府警察局東港分局107年
3月10日東警偵字第10730535400號函暨所附員警職務報告、屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐所員警職務報告、屏東縣政府警察局東港分局107年4月15日東警偵字第10730650500號函暨所附屏東縣政府警察局東港分局107年3月10日東警偵字第10730535400號函文及員警職務報告1份影本各1份在卷可佐，復有如附表一所示之物扣案可稽。
二、又扣案如附表一編號1、2所示之物，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗後，分別檢出如附表編號1、
2之第一級毒品海洛因及成分，第二級毒品甲基安非他命之反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月28日調科壹字第10623020520號鑑定書（見偵6747號卷第40頁）及內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑字第1060082487號函（見偵6747號卷第53頁）各一份可參，是上開扣案如附表編號1、2所示之物，確分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品無訛。又扣案如附表編號3、4所示之手槍、子彈，經送鑑驗後均具殺傷力（鑑驗內容詳如附表「備註欄」所示），有內政部警政署刑事警察局106年8月23日刑鑑字第1060082910號鑑定書1紙在卷可憑（見偵7759卷第10至12頁反面），足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈、持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告蔡娜維前於99年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年6月
8日釋放出所，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2283、2657號為不起訴處分確定。復於101年間因施用毒品案件，再經本院以101年度簡字第2308號判決處有期徒刑2月確定，於102年5月17日徒刑易科罰金執行完畢。復於106年間，因違反毒品危害防制條例、公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4月、3月，並經同法院以103年度聲字第5663號裁定應執行有期徒刑6月確定，於105年1月15日徒刑執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第11至20頁）。足認被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件。是本件被告所犯已非「初犯」或「5年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，合先敘明。
（二）核被告蔡娜維上開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（檢察官認此部份係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項，惟持有第一級、第二級毒品與超量持有第一級、第二級毒品之基本犯罪事實同一，本院於審理中復已告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條（見本院卷第33、34頁正面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。復按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本案被告係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第一級毒品純質淨重10公克以上，依上說明，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認為持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，應屬誤會。又被告同時持有第一級毒品逾量、第二級毒品逾量，成立想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪論處。又被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，乃犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告於106年間，因違反毒品危害防制條例、公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4月、3月，並經同法院以103年度聲字第5663號裁定應執行有期徒刑6月確定，於105年1月15日徒刑執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
（四）爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，且被告明知海洛因、甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍為供己施用，違反國家禁令，購入逾量第一級毒品海洛因及逾量之第二級毒品甲基安非他命而持有之，復由不詳成年男子處取得如附表編號3、4之槍彈，所為殊無可取，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第
2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。
（二）次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第
561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。
（三）扣案如附表編號1至2所示之物，係查獲之第一級、第二級毒品，業經鑑驗屬實，詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第一、二級毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
（四）扣案如附表編號3至4所示之槍枝、子彈，均屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項規定宣告沒收。惟原具有殺傷力如附表編號4所示之子彈6顆，業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，而非違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。扣案附表編號5、6之吸食器各1組，為被告所有，供施用毒品所用，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年5月22日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭琬薇法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月22日
書記官戴仲敏附表：
┌──┬──────────┬───┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│1│海洛因│2包│法務部調局濫用藥物實驗室106年8月28日調│││││科壹字第10623020520號鑑定書:│││││鑑定結果：│││││一、送驗粉末檢品1包（原編號1）經檢驗含│││││第一級第6項毒品海洛因成分，淨重30.│││││69公克（驗餘淨重30.66公克，空包裝│││││重0.95公克），純度38.20%，純質淨重│││││11.72公克。│││││二、送驗粉塊狀檢品1包（原編號2）經檢驗│││││含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重│││││10.87公克（驗餘淨重10.86公克，空包│││││裝重0.77公克），純度86.32%，純質淨重│││││9.38公克。│││││備考：│││││一、本案獲案毒品表登載毛重42.85公克，拆│││││封實際稱得毛重43.28公克。│││││二、純質淨重係淨重乘以純度計算所得，合計│││││本案海洛因純質淨重21.10公克。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│2│甲基安非他命│11包│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││││字第1060082487號鑑定書:│││││一、驗前總毛重149.14公克（包裝總重約6.│││││84公克），驗前總淨重約142.30公克。│││││二、隨機抽取編號2鑑定：│││││⑴淨重36.69公克，取0.70公克鑑定用磬，│││││餘35.99公克。│││││⑵檢出第二級毒品“甲基安非他命”（Meth│││││amphetamine）成分。│││││⑶未檢出第二級毒品“安非他命”（Amphet│││││amine）成分。│││││⑷純度約95%。│││││三、依據抽測純度值，推估編號1至11均含甲│││││基安非他命之驗前總純質淨重約135.18公│││││克。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│3│改造手槍│1支│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││槍枝管制編號││字第1060082487號鑑定書鑑定結果：│││0000000000││一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000│││││），認係改造手槍，由仿半自動手│││││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│││││擊發功能正常，認係改可供擊發適用子彈│││││使用，認具殺傷力。（如影像1～4）││├──────────┼───┼────────────────────┤│││1支│二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000│││槍枝管制編號││），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││0000000000││之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發│││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│││││殺傷力。（如影像5～8）│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│4│非制式子彈│18顆（│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││（採樣6顆試射）│鑑驗後│字第1060082487號鑑定書鑑定結果：送鑑子彈││││餘12顆│18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直││││）│徑8.9±0.5mm彈頭而成，採樣6顆試射，均│││││可擊發，認具殺傷力。（如影像9～10）│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│5│水車吸食器│1組│供施用毒品犯罪所用之物。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│6│玻璃球管吸食器│1組│供施用毒品犯罪所用之物。│└──┴──────────┴───┴────────────────────┘