裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第700號上訴人即被告 蔡娜維 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第835號，中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第2202號、106年度偵字第6747號、106年度偵字第7759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
蔡娜維犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、4所示之改造手槍貳枝、非制式子彈拾貳顆，均沒收。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑壹年捌月），應執行有期徒刑肆年。
事實
一、蔡娜維明知海洛因、 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：
㈠基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及持有純質淨重
20公克以上之第二級毒品犯意，於民國（下同）106年8月
1日向真實姓名年籍均不詳綽號「鴻運當頭」之成年男子，以總價新臺幣（下同）53,000元購得第一級毒品海洛因2包（純質淨重21.10公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（推估純質淨重135.18公克），而非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命。
㈡復基於施用甲基安非他命之犯意，於106年8月6日10時許
，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之2住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同日11時許持原審核發之搜索票搜索上開地點及車牌號碼000－0000號自用小客車，扣得蔡娜維所有之甲基安非他命共11包（推估純質淨重為135.18公克）、海洛因2包（純質淨重11.72+9.38=21.10公克）、水車吸食器
1組、玻璃球管吸食器1支等物（詳如附表編號1、2、5、6），並於同日15時45分經其同意採尿送檢，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、蔡娜維明知具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有。詎蔡娜維基於持有改造手槍、非制式子彈之犯意，於106年8月6日前某時許，在不詳地點，由姓名年籍不詳之成年男子交付具殺傷力之改造手槍2枝、非制式子彈18顆，並進而無故持有之，蔡娜維旋將之置放在高雄市○○區○○路○○○號地下室內藏放。嗣警於106年8月6日據檢舉線報持搜索票前往屏東縣○○鎮○○路○○○號之2搜索，蔡娜維自白上情，並主動向警方告知其將前揭改造手槍2枝、非制式子彈18顆放置於高雄市○○區○○路○○○號地下室內，經警於同日下午1時許帶同蔡娜維前往上址，由蔡娜維引導警察取出上開改造手槍2枝、非制式子彈18顆並扣押之（詳如附表編號3、4，非制式子彈鑑驗時試射6顆，剩餘12顆），而查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告蔡娜維（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於事實欄一㈠所載非法持有純質淨重10公克以上之第一級
毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等犯行、事實欄一㈡所載非法施用第二級毒品甲基安非他命犯行、事實欄二所載非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及非法持有具殺傷力非制式子彈等犯行事實，已據被告蔡娜維於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第8-
21、22-25頁、偵卷第13-16、36-39頁、原審卷第34-35、67-73頁、本院卷第33頁、第47、54頁反面），並有被告持有之甲基安非他命共11包、海洛因2包、水車吸食器1組、玻璃球管吸食器1支（詳如附表編號1、2、5、6）及被告持有藏放在上址地下室之改造手槍2枝、非制式子彈18顆（詳如附表編號3、4）等扣案可資佐證，此外，復有原審106年度聲搜字第688號搜索票影本、車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場（含上揭三進路、福安路）照片28張、扣押物品（毒品、吸食器、槍彈）照片13張等附卷可稽（警卷第1、40、41-43、44-45、46、47-46、57-61頁）。
㈡上開扣案如附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，
經分別送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別鑑驗出海洛因及甲基安非他命成份，各包之驗前、驗後淨重、純質淨重及純度（均詳如附表編號1、2備註欄所載），以上有法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月28日調科壹字第10623020520號鑑定書（見偵6747號卷第40頁）及內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑字第1060082487號函（見偵6747號卷第53頁）各一份附卷可憑；又扣案如附表編號3、4所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，槍枝部分，可供擊發子彈，認具殺傷力，子彈部分，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力（均詳如附表編號3、4備註欄所載），此有內政部警政署刑事警察局
106年8月23日刑鑑字第1060082910號鑑定書1紙在卷可參（見偵7759卷第10至12頁反面）；另被告經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄106年8月17日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000）一份附卷可考（毒偵2202號卷第30、32頁），足認被告上開具任意性之自白，與事實相符，堪採為認定事實之證據。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所犯持有第一級毒品純質淨
重十公克以上之犯行、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重的理由㈠被告蔡娜維前於99年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀
察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年6月8日釋放出所，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2283、2657號為不起訴處分確定。復於101年間因施用毒品案件，再經原審以101年度簡字第2308號判決處有期徒刑2月確定，於102年5月17日徒刑易科罰金執行完畢。復於10
6年間，因違反毒品危害防制條例、公共危險等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4月、3月，並經同法院以103年度聲字第5663號裁定應執行有期徒刑6月確定，於
105年1月15日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在附可稽（見本院卷第20至25頁）。足認被告於施用毒品初犯，經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，是本件被告所犯施用第二級毒品罪部分，已非「初犯」或「5年後再犯」甚明，故本件檢察官就被告施用第二級毒品部分，提起公訴，合於法律規定，先予敘明。
㈡被告蔡娜維所為如事實欄一㈠、㈡、二所示之各犯行，係分
別犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告持有海洛因2包，其純質淨重已逾10公克以上，及同時持有之甲基安非他命11包，其純質淨重亦已逾20公克以上，均詳如前述，公訴意旨誤認純質淨重未超過上開重量，而認被告此部分之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第
1、2項非法持有第一、二級毒品罪名，容有誤會，惟持有第一級、第二級毒品與超逾上開重量而持有第一級、第二級毒品之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條如上。被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢復按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之
理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依持有毒品數量多寡而分別加以規定，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。準此，應可推知當行為人持有第一、二級毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量第一、二級毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等持有第一、二級毒品數量達法定標準之行為不法內涵非原本施用第一、二級毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用第一、二級毒品行為吸收持有第一、二級毒品行為之既定見解，應本諸行為不法內涵的高低資為判斷標準，改認持有第一、二級法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用第一、二毒品之行為，或逕認施用第一、二級毒品之輕行為，當為持有第一、二級超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號討論意旨參照）。查本案被告係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第一級毒品純質淨重10公克以上，依上開說明，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認為被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，應屬誤會。又被告同時持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上及持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之行為，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪名論處。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪，二罪間犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈣查被告於106年間，因違反毒品危害防制條例、公共危險等
案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4月、3月，並經同法院以103年度聲字第5663號裁定應執行有期徒刑6月確定，於105年1月15日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（引註同前），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
三、上訴論斷的理由㈠上訴駁回部分：
原審就被告所為事實欄一㈠、㈡之犯行部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項等規定，並分別就量刑之審酌及沒收理由，詳述如下：
⒈量刑之審酌：
玆審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用毒品，足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，且被告明知海洛因、甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟仍為供己施用，違反國家禁令，購入逾量第一級毒品海洛因及逾量之第二級毒品甲基安非他命而持有之，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等及其他一切情狀，就被告此部分所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，量處有期徒刑1年8月。
⒉沒收之理由：
扣案如附表編號1至2所示之海洛因2包、安非他命11包，係查獲之第一級、第二級毒品，業經鑑驗屬實，均詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第一、二級毒品之外包裝袋，其內均附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。扣案如附表編號
5、6所示之吸食器各1組，為被告所有，供施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
經核原審就被告所為此部分之犯行，已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開各項具體情節及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重而不當，請求從輕量刑云云，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原判決關於被告所為如事實欄二所載非法持有具殺傷力槍彈部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告非法持有具殺傷力之改造手槍2支及具殺傷力之非制式子彈18顆，將之藏放在高雄市○○區○○路○○○號地下室，惟警察據報持法院核發之搜索票，係前往屏東縣○○鎮○○路○○○號之2搜索而未獲，警察並不知上開槍彈真正之藏放處所，然經被告主動向警方告知其將前揭槍彈藏放於上址地下室，並引導警察前往上址地下室，指出槍彈藏放處，警察始因而查獲並加予扣押，已詳如前述，原審於量刑審酌時，漏未斟酌被告主動供出槍彈實際之藏放地點，並配合警察之搜查，積極引導警察至上址地下室取出上開槍彈等犯後態度特別良好及協助取獲槍彈之特殊表現行為，另量刑輕重之審酌事由，亦未考量被告並未持上開槍彈供作任何非法目的之使用等情，核原審就被告所為此部分犯行之量刑審酌及刑度之裁量，顯有未週全及妥當之處。被告上訴意旨，指摘原判決上開部分之量刑，漏未審酌上開特殊事由及被告犯後協助取獲槍彈之特別良好表現等，指摘原判決此部分量刑審酌未週妥及量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告所犯事實欄二所載即非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及非法持有具殺傷力子彈罪部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支及具殺傷力之非制式子彈18顆，對社會治安具有潛在性之危險，惟未供作任何非法目的之使用，僅單純藏放持有，且於警察前往搜查，尚不知槍彈之實際藏放處所時，主動供出藏放地點，並引領警察前往取出槍彈加予扣押，犯後態度特別良好，並有協助警察取獲槍彈之特殊行為表現，犯後始終坦承，接受裁判，有反省及悔悟之心，兼衡被告高職肄業、曾以包檳榔為業，已婚但先生過逝，育有一兒，就讀國小一年級，與母親同住，家庭經濟小康等（本院卷第55頁反面）及其他一切情狀，就被告所犯非法持有可發子彈具殺傷力槍枝罪部分，量處如主文第二項所示之刑及併科罰金，罰金部分如易服勞役，以新台幣1千元折算1日；並就上開撤銷改判所處之有期徒刑3年2月，與前揭駁回上訴部分所處之刑即有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑4年。扣案如附表編號3、4所示之改造手槍2支、子彈18顆（已試射6顆，剩餘12顆），均具殺傷力，屬違禁物，已詳如前述，上開改造手槍2支、子彈12顆，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於，原具殺傷力如附表編號4所示之子彈6顆，因鑑驗時已試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月22日
書記官郭蘭蕙附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬───┬────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註││││││├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│1│海洛因│2包│法務部調局濫用藥物實驗室106年8月28日調│││││科壹字第10623020520號鑑定書:│││││鑑定結果：│││││一、送驗粉末檢品1包（原編號1）經檢驗含│││││第一級第6項毒品海洛因成分，淨重30.│││││69公克（驗餘淨重30.66公克，空包裝│││││重0.95公克），純度38.20%，純質淨重│││││11.72公克。│││││二、送驗粉塊狀檢品1包（原編號2）經檢驗│││││含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重│││││10.87公克（驗餘淨重10.86公克，空包│││││裝重0.77公克），純度86.32%，純質淨重│││││9.38公克。│││││備考：│││││一、本案獲案毒品表登載毛重42.85公克，拆│││││封實際稱得毛重43.28公克。│││││二、純質淨重係淨重乘以純度計算所得，合計│││││本案海洛因純質淨重21.10公克。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│2│甲基安非他命│11包│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││││字第1060082487號鑑定書:│││││一、驗前總毛重149.14公克（包裝總重約6.│││││84公克），驗前總淨重約142.30公克。│││││二、隨機抽取編號2鑑定：│││││⑴淨重36.69公克，取0.70公克鑑定用磬，│││││餘35.99公克。│││││⑵檢出第二級毒品“甲基安非他命”（Meth│││││amphetamine）成分。│││││⑶未檢出第二級毒品“安非他命”（Amphet│││││amine）成分。│││││⑷純度約95%。│││││三、依據抽測純度值，推估編號1至11均含甲│││││基安非他命之驗前總純質淨重約135.18公│││││克。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│3│改造手槍│1支│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││槍枝管制編號││字第1060082487號鑑定書鑑定結果：│││0000000000││一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000│││││），認係改造手槍，由仿半自動手│││││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，│││││擊發功能正常，認係改可供擊發適用子彈│││││使用，認具殺傷力。（如影像1～4）││├──────────┼───┼────────────────────┤│││1支│二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000│││槍枝管制編號││），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│││0000000000││之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發│││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│││││殺傷力。（如影像5～8）│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│4│非制式子彈│18顆（│內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑│││（採樣6顆試射）│鑑驗後│字第1060082487號鑑定書鑑定結果：送鑑子彈││││餘12顆│18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直││││）│徑8.9±0.5mm彈頭而成，採樣6顆試射，均│││││可擊發，認具殺傷力。（如影像9～10）│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│5│水車吸食器│1組│被告所有，供施用毒品所用之物。│├──┼──────────┼───┼────────────────────┤│6│玻璃球管吸食器│1組│被告所有，供施用毒品所用之物。│└──┴──────────┴───┴────────────────────┘