裁判字號：臺灣臺中地方法院100年智訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度智訴字第29號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱百灯選任辯護人劉憲璋律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18071號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文邱百灯明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期內並應履行如附件所示之和解書所示內容。扣案如附表一所示之偽藥及其外包裝、帳單貳本及出貨購買紀錄單貳紙均沒收。
犯罪事實
一、邱百灯為址設臺中市○區○○路2段71巷65弄26號「好康生物科技商社」之負責人，其明知「 諾美婷 /REDUCTIL」、「 犀利士 /CIALIS」「威而鋼/VIAGRA」等藥品，分別為美商亞培股份有限公司（以下簡稱亞培公司）、美商美國禮來大藥廠（以下簡稱禮來大藥廠）、美商輝瑞產品公司（以下簡稱輝瑞公司）產製之藥品，該等藥品之商標分由各藥品公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，而使用於各該藥品，且均於專用期間，非經商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且冒用上開商標權人名義，在相同商品外包裝盒或瓶裝上標示生產公司名稱等，而依一般交易習慣，標示生產公司名稱等足以表示其藥品係為各該公司生產製造或來自各該公司之用意，係偽造之準私文書；又如附表一所示各項藥品之使用說明書，除標示各該公司名義及使用各藥品之註用商標外，尚包括名稱、成份、劑型、適應症、說明、用法用量、禁忌、警語及應注意事項、不良反應、過量、藥理學特性等事項，係屬偽造之私文書。惟邱百灯竟基於販賣偽藥、行使偽造準文書、偽造私文書、違反商標法之犯意，於民國99年1月間某日起至同年6月間，陸續向 吳治國 （另經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中）販入仿製之附表一前揭藥品及附表二未經核准擅自製造之紅白減肥藥膠囊等偽藥販賣；其販售之「威而鋼」係以每瓶（30錠裝）新臺幣（下同）1200元之價格販入，再以每瓶1500元之價格出售，「犀利士」則以1盒4粒4百至5百元不等之價格出售，紅白減肥膠囊之售價則係1片（每片10顆）20元。嗣於同年7月
6日上午9時5分許，為警持搜索票在上址執行搜索勤務而查獲，並扣得瓶裝威而鋼14瓶、盒裝威而鋼50盒、犀利士80盒、諾美婷84盒、紅白減肥藥膠囊123片等偽藥，及帳單2本、出貨購買紀錄單2紙等物，始查知全情。
二、案經亞培公司、禮來大藥廠、輝瑞公司訴由新竹縣政府警察局移送新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定被告有罪部分所憑之證據及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是其證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告邱百灯於本院準備程序及審理時均供承不諱（見本院100年12月13日、101年4月3日準備程序筆錄、101年4月25日審判筆錄），核與證人即告訴代理人 劉騰遠 律師於偵查中證述之情節相符（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷二第2至3頁），並經證人 劉曉玲 、 陳維榕 、 陳正佳 、 陳瑞乾 分別於警、偵訊時證述綦詳（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷二第
8、9、10頁背面至11頁、12頁），復有臺灣禮來股份有限公司99年7月28日犀利士20mg藥品包裝鑑定報告及扣案之新竹縣警察局提供之疑似假冒樣品照片12張（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷三第123頁、第124頁至
126頁）、 諾德立舒 膠囊照片4張（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷三第226至227頁）、輝瑞大藥廠股份有限公司100年3月8日輝西藥（100）法字第L013-11號函文（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷三第257頁）、 諾德利舒 膠囊照片2張（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷三第270頁至271頁）、諾德清毒膠囊外包裝照片（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷三第274頁）、好康生物科技商社之外觀照片（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷一第198頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6035號卷二第235頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年9月2日FDA研字第0990048353號（ 諾得立舒 膠囊）檢驗報告書（見本院卷第19頁）、臺中市政府衛生局101年3月9日中市衛食藥字第1010017679號函（見本院卷第47頁）、行政院衛生署食品藥物管理局101年3月12日FDA研字第1015009680號檢驗報告書（見本院卷第68頁）等在卷可稽，足認被告之任意性自白應與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年臺上字第7970號判決意旨參照）。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年臺上字第5558號判決意旨參照）；再藥事法第86條第1項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年臺上字第175號判決意旨參照）。核被告販賣如附表一威而鋼等偽藥所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第
2項之明知冒用他人藥物名稱、仿單或標籤藥物而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第
210條之行使偽造私文書及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪、其販賣如附表二未經核准製造之減肥膠囊所為則係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念，是以被告先後多次販賣偽藥（含藥品外包裝及仿單）、仿冒商標商品之犯行，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。其以一行為同時犯販賣偽藥罪、明知冒用他人藥物名稱、仿單或標籤藥物而販賣罪、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪（藥品說明書、製造廠商及地址、製造處所等資訊）及行使偽造準私文書罪（商品條碼），且同時侵害美商輝瑞公司、美商禮來公司之法益，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告販賣偽藥，危害社會消費大眾之身體健康，而商標具有辨識商品來源及品質之功能，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，並供出前手，且已以相當金額與告訴人等被害廠商達成和解，暨衡量查獲偽藥之數量、被告販賣期間、其智識程度為高中畢業（見警詢筆錄教育程度欄）、生活狀況小康（見警詢筆錄家庭經濟狀況欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告前於84年間雖曾因違反麻醉藥品管理條例經本院以84年易字第358號判處有期徒刑4月，於84年4月18日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其於本院審理時坦承犯行，表現出相當之悔意，並與告訴人亞培公司、禮來大藥廠、輝瑞公司成立和解，有如附件和解書3份在卷可按，衡其經此次偵審程序及罪刑之宣告後當知警惕，應無再犯之虞，且為促其日後尊重他人智慧財產權及國民之身體健康，並參酌告訴人具狀陳報同意予以被告附條件之刑宣告之意見，有其101年4月18日刑事陳報狀在卷可參，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新，並諭知被告應履行附件所示和解書成立之和解內容（且依刑法第75條之1第1項第
4款規定，被告違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告）。
四、扣案如附表一所示之偽藥及其外包裝，均係侵害商標專用權人商標之物，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收；至供鑑驗用罄之偽藥既已滅失，自無庸予以宣告沒收，併予指明，另扣案帳單2本、出貨購買紀錄單2紙等物，均係被告所有，供本案犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；至扣案如附表二所示之紅白減肥膠囊，固經檢驗出具有「Sibutramine」西藥成分，惟按行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決可資參考）。是扣案上開紅白減肥膠囊，本院尚不得依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，又非違禁物（參考最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨），爰不予宣告沒收。
貳、爰不另為不受理及無罪諭知部分
一、公訴意旨另以被告行使偽造之藥品說明書，另犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作權之重製物罪嫌等語。惟該罪依同法第100條規定須告訴乃論，各告訴公司並未特別針對偽造之藥品說明書提出著作權法第91條之1第2項之罪之告訴，有告訴人之各該告訴狀可按（均僅告訴違反藥事法及商標法），追訴要件乃有欠缺，本應就此部分為公訴不受理之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
二、公訴意旨另以被告販賣諾德立舒膠囊，亦涉犯藥事法第83條第1項販賣偽藥等罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）；次按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前三款所列之藥品。」同法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：㈠未經核准，擅自製造者。㈡所含有效成分之名稱，與核准不符者。㈢將他人產品抽換或摻雜者。㈣塗改或更換有效期間之標示者。經查，扣案之諾德立舒（NORTH-RIDGE）深棕色膠囊及黑色膠囊，分別取其內之黑色粉末送驗結果，並未檢出Sulfadiazine等西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年9月2日FDA研字第0990048353號、同年月
9日FDA研字第0990048355號（諾得立舒）檢驗報告書（見本院卷第19、20頁）在卷可稽，既未檢出西藥成分，尚乏證據證明係藥事法所規範之藥品，自亦無從認定被告有此部分販賣偽藥之犯行。
三、綜上所述，公訴人就被告販賣諾德立舒（NORTH-RIDGE）膠囊部分事實所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，此外，復查無其他積極之事證，足認被告有何公訴人所起訴之此部分犯行存在，揆諸上開條文及判例意旨，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第216條、第220條第1項、第210條、第55條、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中華民國101年5月16日
刑事第十八庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張禎庭中華民國101年5月16日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
【附表一】：
┌─┬───┬────┬────┬────┬────┬───┬─────┬────┐│編│藥品│授權廠商│商標名稱│正註冊/│專用期間│專用商│商標註冊權│數量││號││││審定號│（民國）│品/類│人│││││││││別│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┤│1│犀利士│美商禮來│犀利士│00000000│910301至│西藥│美商禮來Ｉ│320粒││││ＩＣＯＳ│CIALIS││0000000││ＣＯＳ有限│││││有限公司│││││公司││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┤│2│威而鋼│美商輝瑞│PFIZER│00000000│430716至│西藥│美商輝瑞產│620粒││││大藥廠│││0000000││品公司││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┤││3│威而鋼│美商輝瑞│VIAGRA│00000000│860816至│西藥│美商輝瑞產│││││大藥廠│││0000000││品公司││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┤││4│威而鋼│美商輝瑞│PFIZER│00000000│640401至│第001│美商輝瑞產│││││大藥廠│││0000000│類、動│品公司│││││││││物用藥││││││││││劑及補││││││││││劑│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┤││5│威而鋼│美商輝瑞│如圖一│00000000│950216至│第005│美商輝瑞產│││││大藥廠│││0000000│類、治│品公司│││││││││療性機││││││││││能障礙││││││││││藥劑│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼────┤│6│諾美婷│美商亞培│REDUCTIL│00000000│861216至│第005│ 德商亞培公 │2520粒││││股份有限│││0000000│類、治│司│││││公司││││療肥胖││││││││││症及其││││││││││併發症││││││││││、藥劑││││││││││；供病││││││││││人用之││││││││││腸內餵││││││││││食劑，││││││││││醫用食││││││││││療營養││││││││││補充劑│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┤││7│諾美婷│美商亞培│REDUCTIL│00000000│900716至│第005│德商亞培公│││││股份有限│││0000000│類、治│司│││││公司││││療肥胖││││││││││症及其││││││││││併發症││││││││││之藥品││││││││││、藥劑││││││││││；供病││││││││││人用之││││││││││腸內餵││││││││││食劑，││││││││││醫用食││││││││││療營養││││││││││補充劑│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┤││8│諾美婷│美商亞培│如圖二│00000000│881116至│第005│德商亞培公│││││股份有限│││0000000│類、治│司│││││公司││││療肥胖││││││││││症及糖││││││││││尿病、││││││││││高血壓││││││││││、 高脂 ││││││││││質血症││││││││││、血胰││││││││││導素過││││││││││多症、││││││││││心臟疾││││││││││病睡眠││││││││││窒息、││││││││││關節炎││││││││││、內分││││││││││泌失調││││││││││所引發││││││││││之癌症││││││││││等相關││││││││││臨床上││││││││││身體失││││││││││調用之││││││││││藥劑及││││││││││藥品；││││││││││供人用││││││││││之腸內││││││││││餵食劑││││││││││；醫用││││││││││營養製││││││││││劑│││└─┴───┴────┴────┴────┴────┴───┴─────┴────┘【附表二】：
┌─┬───┬──────────┬────┐│編│藥品│檢驗結果│數量││號││││├─┼───┼──────────┼────┤│1│紅白減│本案送驗檢體檢出│1229粒│││肥膠囊│Sibutramine西藥成分│││││││└─┴───┴──────────┴────┘