裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年勞再易字第4號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度勞再易字第4號再審原告承鴻國際實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐豐益 律師再審被告乙○○上列當事人間請求給付退休金事件，再審原告對於中華民國95年11月7日本院95年度勞上易字第11號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告係對於本院95年度勞上易字第11號民事確定判決（下稱原確定判決），主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1項之規定，專屬本院管轄；又再審原告係於95年11月14日收受本院上開判決，有送達證書附卷可稽（見本院前審卷第123頁），而於95年12月8日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀附於本院卷第1頁可稽，並未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：㈠鈞院原確定判決以再審原告承認再審被告之休假年資可合併
計算再審被告前在誠鴻公司之工作年資，惟再審原告自始即爭執該項事實，並否認再審原告與訴外人誠鴻金屬工業股份有限公司（下稱誠鴻公司）具同一性。證人 王林玉花 亦曾於原審到庭證稱：伊知再審原告與誠鴻公司間只有廠房與機械設備之租用關係，且伊亦知伊請領退休金之對象為誠鴻公司，惟原確定判決卻於判決理由中認再審原告對再審被告合併計算休假年資之事實表示不爭執，且對於證人王林玉花所為有利再審原告之證言，亦未說明不採用之理由，而有消極不適用法規（民事訴訟法第222條第1項之規定）之情事，是為適用法規顯有錯誤。因此，原確定判決認定再審被告退休年資為18年1月又3日，而依勞動基準法（下稱勞基法）第55條退休金之給與標準，再審被告得請求33.5個基數，總數為新台幣（下同）921,585元之退休金，係屬違誤，蓋誠鴻公司與再審原告間只有廠房與機械設備之租用關係，非同一事業單位，並無勞基法第20條所指事業單位改組或轉讓之關係，故再審被告之年資應從再審原告公司成立時起算，其年資並不符勞基法第53條或第54條規定，應不得請求退休金。㈡又原確定判決誤將加班費視為經常性給付，計算再審被告之
平均工資時，加計加班費在內，認定再審原告為再審被告投保之平均工資應為27,510元，而再審被告得向再審原告請求勞工保險老年給付之差額為146,500元；惟按勞基法施行細則第11條規定，所謂基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。因此，加班費自不應計入勞基法所稱之平均工資，則再審原告為再審被告投保薪資應為21,900元，原確定判決前開認定，係屬有誤。且勞基法第24條規定平日每小時工資，應以底薪之日薪除以8計算。被上訴人每日底薪為330元，平日每小時工資為41.25元，非如原確定判決計算之76.5元。故原確定判決於此適用法規顯有錯誤，具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，爰提起再審之訴。並求為判決：原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂：「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例參照）；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，本不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。經查：
㈠有關再審原告所主張其與誠鴻公司間只有廠房與機械設備之
租用關係，非同一事業單位，再審被告之年資應從再審原告公司成立時起算，不得合併計算再審被告前在誠鴻公司之工作年資，且對於證人王林玉花所為有利再審原告之證言，原確定判決亦未說明不採用之理由，難謂原審確定判決無適用法規錯誤云云；經查：原確定判決以「按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞動基準法第20條定有明文。本件再審原告公司與前誠鴻公司間，雖係各自設立登記在案，而誠鴻公司亦未為解散登記，不符合改組之要件，然事實上已處於停止運作情況，並將土地、廠房、機具、設備等全數出租於再審原告，再審原告即開始在誠鴻公司原址營運，堪認前誠鴻公司業將其營業以出租之名而轉讓予再審原告公司。況再審原告與誠鴻公司訂立合約後，無論係誠鴻公司抑或再審原告，均未曾將誠鴻公司停止營業之事實，對員工預告終止契約，亦無依勞動基準法第17條規定，發給勞工資遣費，並將多數原誠鴻公司之員工予以留用，此有證人王林玉花95年8月28日於本院證稱：『（有無另外要去接手的新公司表示要承認員工於原來公司年資，特休假要照舊年資計算？）新公司有說過都不變，要比照舊公司制度。……（有聽說年資繼續嗎？）是的，我做了13年。……（後來聽說公司有改名，那時原來公司有無資遣費給你們？）沒有。（公司改名後，有無要求你們重新應徵？）沒有。（離開公司那年，你的特別假有幾天？）13、4天。……（公司從事何業？）打高爾夫球的圓頭。（公司改名所做工作，是否相同？）當時我都作五金圓頭。』等語可證（見本院原確定判決卷第66~68頁）。又誠鴻公司與承鴻公司之所營事業相同，亦有公司登記資料在卷可稽（見原審卷第23、25頁）。足認再審原告與誠鴻公司間，雖以合約書之名，表面上由再審原告承租原誠鴻公司之土地、廠房、器具及設備等，事實上係由誠鴻公司將其營業全數轉讓予再審原告，其留用之員工既未依勞動基準法第17條之規定發給勞工資遣費，則本件再審被告主張其在誠鴻公司之工作年資，應由再審原告繼續予以承認部分，乃符合勞動基準法第20條之規定，自堪認定。」（見原確定判決第17、18頁），已詳細說明其認定之依據。是再審原告前開主張乃對於原確定判決就再審被告是否得合併計算再審被告其前在誠鴻公司之工作年資所為之事實認定，再為爭執，而非以原確定判決所認定之事實為基礎，據以判斷適用法規是否顯有錯誤。且證人王林玉花係證稱：「（法官問：於87年1月時，承鴻公司以承租方式受讓誠鴻公司之營業時，你的任職公司總經理有無向員工宣布，公司要結束營業要承租讓給承鴻公司？）公司總經理沒有宣布。當時工作單位說沒有工作，要我們休息．．。」等語，並無再審原告所陳再審原告與訴外人誠鴻公司間只有廠房與機械設備之租用關係等語（按係證人 劉婧媖 曾陳證稱：當時財務已經困難，所以才要讓承鴻公司承租等語，見本院前審卷第47頁），縱經斟酌證人所陳再審原告與訴外人誠鴻公司間只有廠房與機械設備之租用關係云云，不具同一性，亦難資為有利再審原告之證據，而不併計再審被告於誠鴻公司之年資，是再審原告此部分之指摘，即屬無據。
㈡至於再審原告指摘原確定判決計算再審被告之平均工資時，
加計加班費在內，於此適用法規顯有錯誤云云；惟按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。
依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。因之，「加班費係指勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條之規定，予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給1/3至1倍之工資而言。此項加班費乃勞工因工作而獲得之報酬，依同法第2條第3款之規定，自屬工資，且係經常性給與，應計入平均工資。」（參照司法院78年第14期司法業務研究會期，民事法律專題研究㈥第364~366頁）。揆諸上開說明，原確定判決將本件加班費視為經常性給付，計算再審被告之平均工資時，加計加班費在內，並無不合，原確定判決不生適用法規顯有錯誤之情事。
四、綜上所述，原確定判決既無適用法規顯有錯誤之情形；從而，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款提起本件再審之訴，求為廢棄本院原確定判決云云，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月6日
書記官吳銘添