裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1826號判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：免職
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1826號98年12月10日辯論終結原告甲○○被告內政部警政署代表人乙○○（署長）住同
送達訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年6月23日98公審決字第0163號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告原係苗栗縣警察局警員，前因涉及中央警察大學86學年度2年制技術學系入學考試舞弊案，被告以其行為破壞紀律，情節重大，依當時之警察人員管理條例第31條第1項第1款（已修正為警察人員人事條例第31條第1項第
6款）及公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目（已修正為公務人員考績法第12條第3項第7款）規定，以民國87年12月14日警署人字第106310號函核予免職處分（以下簡稱免職處分）。原告不服，循序提起復審、再復審及行政訴訟，經最高行政法院90年8月9日90年度判字第1388號判決駁回確定。原告以其所涉貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院97年12月10日96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪，於98年1月15日向被告請求撤銷系爭免職處分並回復原職，被告以同年月22日警署人字第0980047762號書函（下稱系爭處分），否准所請。原告不服，提起復審，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告係苗栗縣警察局警員，因遭臺灣桃園地方法院檢察署以涉及中央警察大學86年度二年制技術學系班入學考試舞弊案為由，並依不實警詢筆錄提起公訴。被告遂以原告行為破壞紀律，情節重大，依行為時警察人員管理條例（下簡稱「管理條例」）第31條第1項第1款及公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目（下稱「系爭施行細則」）規定，以系爭免職處分核定免職，並函知前臺灣省政府警政廳（業於88年7月1日併入內政部警政署）依規定程序辦理，該廳爰以同年月警人甲字第809號發佈原告免職。原告不服，循序提起復審、再復審，前經公務人員保障暨培訓委員會以88年6月30日88公審決字第0085號再復審決定書決定「復審決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」在案。被告為原決定機關，其雖另為復審決定，原告仍不服，復依法提起再復審，亦遭決定駁回，原告依法就免職處分提起行政訴訟，仍遭最高行政法院90年度判字第1388號判決駁回在案。
二、茲原告所涉貪污治罪條例案件，業經最高法院96年台上字第5537號撤銷原判決、發回更審，嗣經臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪，原告終獲清白，遂據此無罪判決請求撤銷免職處分並回復原職，仍遭拒絕，無奈之餘僅得依法提起復審，豈料，98年7月6日遭駁回復審；而原告另為請求確認系爭免職處分無效迄今未獲准否，原告爰依法為本件訴訟提起。
三、先位聲明部分㈠原告得依行政訴訟法第6條規定提起確認行政處分無效之訴⒈按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求卻人
其無效為被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」，行政訴訟法第6條第2項定有明文。
本件原告前於98年3月6日向被告為確認系爭免職處分無效之請求，迄今仍未獲確答，依前開規定，原告為確認行政處分無效訴訟之提起，自屬當然。
2.本件當時台灣桃園地方法院檢察署以原告涉犯貪污治罪條例為由提起公訴，被告並為免職處分，惟該處分剝奪原告擔任公務員之權利，造成原告無續任警員職務之結果，且此不利益狀態自處分作成時至今均存在，而系爭免職處分無效與否亦為兩造所爭執，其法律狀態顯有不明，該不明狀態得藉本件確認訴訟除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，自不待言。
㈡系爭免職處分適用法規顯有錯誤，亦與比例原則相違，顯有
重大明顯之瑕疵，應屬無效⒈按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…七、其他具
有重大明顯之瑕疵者。」、「行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效」，行政程序法第111條第7款、第113條第
2項分別定有明文。所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。
至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂「明顯重大理論」，行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。而行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分，然行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，該簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。
⒉次按，「如行政機關對於違反行政法規之行為，於行使裁量
權決定應為何種程度之裁罰處罰時，除應遵守一般法律原則（如誠實原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。其中所謂比例原則，係淵源於憲法法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍之外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定比例，始足當之」，最高行政法院83年度判字第2291號判決足資參照。
⒊本件原告因遭誣指涉及中央警察大學86年度二年制技術學系
班入學考試舞弊案，經臺灣桃園地方法院檢察署以違反行為時貪污治罪條例規定提起公訴，因原告當時擔任苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所警員一職，被告遂依行為時管理條例第31條第1項第1款及系爭施行細則第14條第1項第2款第
7目為免職處分。⒋惟系爭條例第2條規定：「警察人員之管理，依本條例之規
定；本條例未規定者，適用有關法律之規定」，明訂系爭條例優先其他有關法律適用之順序。本件原告於事發當時既擔任苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所警員一職，縱遭桃園地方法院檢察署檢察官以原告違反貪污治罪條例提起公訴，被告應依前開條例為處分依據，始與法相符。此外，依系爭條例第29條規定：「警察人員有下列情形之一者，應即停職：
…三、涉嫌犯貪污罪、瀆職罪、盜匪罪，經提起公訴者」，即如有上開行為，主管機關應即予停職；而第31條則規定：
「警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職：
一、公務人員考績法所定一次記二大過情事之一者。二、動員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定者。三、犯貪污罪、盜匪罪，經有罪判決確定者。四、犯前款以外之罪，經處有期徒刑以上行之判決確定，未宣告緩刑或未准予易科罰金者。五、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者。六、因案被通緝逾六個月未撤銷通緝者。七、持械恐嚇或傷害長官、同事，情節重大，嚴重影響警譽者。八、惡意犯上，或以匿名控告、散發傳單等方式詆毀長官、同事或破壞團體，有具體事實，嚴重影響警譽者。九、假借職務上之權勢，意圖敲詐、勒索，有具體事實，嚴重影響警譽者。
十、假借職務上之權勢，庇護竊盜、贓物、流氓、娼妓、賭博，有具體事實，嚴重影響警譽者。十一、同一考績年度中，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達二大過者」，而考其以上11項規定情節，具有其不同適用情狀，於適用上應依事實情節之不同而加以區別引用。
⒌承上所述，系爭條例既就「免職」或「停職」處分事由分別
規定，顯見二者確有本質及程度上之差異，故應衡酌事實情狀為處分決定，避免受處分人權利受侵害；又如涉刑事犯罪者，既明訂「判決確定」為免職處分條件之一（參系爭條例第31條第1項第2、3、4、5款），即應有足以認定受處分人確有不法行為之佐證始可為之，故同條雖有其他免職事由規定，除客觀事證顯示受處分人之行為具備與「業經有罪判決確定」相同程度之嚴重性外，亦不得據以為免職處分，換言之，縱同條雖規定「公務人員考績法所定一次記二大過情事之一者，主管機關應予免職」，亦應為相同解釋為是，否則系爭條例就「免職」及「停職」分別規定，即形同具文，且任由主管機關恣意為法律適用，除嚴重侵害受處分人憲法保障之工作權及服公職權利外，主管機關亦有行政違法之嫌。
⒍準此，當時原告雖遭桃園地方法院檢察署以違反貪污治罪條
例提起公訴，惟「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」及「人民有應考試服公職之權」為憲法第16條及第18條所明訂，原告遭免職處分亦與工作權及服公職權利相關，被告明知原告尚未受刑事有罪判決確定，如衡量警譽維護及基本權利保護，依系爭條例為停職處分已足達成維護警譽之目的，手段適當且無逾越必要範圍疑慮，而與比例原則相符；遑論依系爭規定，原告既未受刑事有罪判決確定，依第29條第1項第3款本應為停職處分，如此方與法相符。今被告率以行為時警察人員管理條例第31條第1項第1款及公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目為原告免職之處分，未細究行為時警察人員管理條例第29條及第31條規定內容及目的，適用法律草率且違反比例原則，可見一斑，原處分有重大明顯之瑕疵，應為無效。
⒎尤有甚者，被告以警察人員管理條例第31條第1項第1款及
公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目為原告免職處分，恐有違憲，敘明理由如下：
⑴按中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，
對公務人員所為免職處分，直接影響其憲法所保障服公職權利，涉及人民權利之限制，依憲法第23條規定意旨，其處分之構成要件，應由法律定之。法律雖得授權以命令為補充規定，為授權之目的、範圍及其內容必須具體明確，若法律僅概括授權，依此概括授權所訂定之命令，只能就母法有關之細節及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定裁罰性行政處分條款。又憲法第18條既規定人民有服公職之權利，旨在保護人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不為涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁，此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符合憲法第23條之意旨，此有司法院釋字第243、313、390、40
2、491號解釋可資參照。此外，公務人員憲法上所保障之權利，亦有「法律保留原則」之適用，業經大法官釋字第395號解釋闡述明確，是主管機關對依公務人員考績法對公務人員所為免職之不利處分，應受「授權明確性原則」及「法律保留原則」等憲法位階原則之保護。
⑵查，本件被告係依系爭施行細則第14條第1項第2款第7
目規定，為原告免職之處分，惟查，公務人員考績法施行細則係依據公務人員考績法概括授權而制訂之命令，公務人員考績法非但未就公務人員應一次記二大過之構成要件予以規定，且亦未具體授權其施行細則得就上揭一次記二大過之處分構成要件加以規定，公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款所規範者，與法律保留原則相違，本件免職處分之作成既以違反法律保留原則之規定為依據，該處分之作成難謂無違憲之嫌。況且大法官釋字第491號解釋已明示「…公務人員考績法及相關法規，因與憲法第23條規定意旨有違，相關法令應依解釋意指檢討改進，與解釋不符部分，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力」，系爭免職處分違憲，足堪認定。
⒏綜上所述，系爭免職處分非但法規適用明顯違誤且違憲外，
更嚴重違背比例原則，處分顯具有重大明顯之瑕疵，應屬無效。
㈢此外，本件原告涉有貪污治罪條例乙節，業經臺灣高等法院
96年度重矚上更（三）字第217號刑事判決無罪，系爭免職處分所憑事實自始有誤，顯有重大明顯之瑕疵，應為無效⒈按，原告所涉86年度中央警察大學二年制技術學系班入學考
試舞弊案，因原告自始否認犯罪，且參酌同案被告「 李憲德 」、「 李光中 」、「 盧榮勝 」、「 許維明 」等4人情形，除其等亦自始否認犯罪外，縱其電腦答案卡同遭塗改，卻因其等未有不實筆錄指控，而無罪或不起訴處分確定，且未受有免職處分。換言之，桃園地方法院檢察署檢察官係以同案被告陳振源之警詢筆錄為起訴原告之依據，合先敘明。
⒉惟查，同案被告陳振源87年8月12日警詢筆錄記載：「陳國
興介紹 翁瑋宏 、 蔡俊銘 、 張榮慕 、 王明德 、 黃明博 、 李文昌 、 隋長敏 及李憲德及甲○○等人…代價每名實際到我手裡大概30萬至50萬」，致使原告遭桃園地方法院檢察署提起公訴。惟原告雖自始否認犯罪並為筆錄不實之主張，卻遲至97年9月11日始經臺灣高等法院當庭勘驗該日警詢錄音帶，確認「同案被告陳振源確未提及『甲○○』行賄之事實」，足證桃園地方法院檢察署所憑警詢筆錄確有不實，原告無違法行為存在。是以，系爭免職處分所憑事實既經證明不實在且不復存在，處分顯有重大明顯之瑕疵，應屬無效。
㈣綜上所述，系爭免職處分存有如前揭所指重大明顯之瑕疵，
依行政程序法第111條規定，被告87年12月14日87警署人字第106310號函免職處分應為無效，是故，懇請鈞院賜判如先位聲明，至感德便。
四、備位聲明部分㈠承前所述，原告因對被告所為免職處分不服，曾循序提起復
審、再復審，經公務人員保障暨培訓委員會以88年6月30日88公審決字第0085號再復審決定書決定「復審決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」在案。原決定機關內政部爰另為復審決定，原告仍不服，復依法提起再復審，亦遭決定駁回，原告雖依法提起行政訴訟，仍遭最高行政法院90年度判字第1388號判決駁回在案。然因原告所涉貪污治罪條例案件，業經最高法院96年台上字第5537號撤銷原判決、發回更審，嗣經臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪（參原證1），原告雖據此無罪判決請求原處分機關准予撤銷免職處分並回復原職，竟遭拒絕，原告遂依法聲請復審，仍遭駁回，原告仍不服，遂依法提起本件行政訴訟。
㈡系爭處分違法，應予撤銷，說明如下：
⒈系爭書函與行政程序法第96條第1項規定相違⑴「行政處
分以書面為之者，應記載下列事項：…四、處分機關及其首長署名、蓋章。…六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關」，行政程序法第96條第
1項第4款、第6款定有明文，此乃行政程序法就行政處分應記載事項所為之規定，以求行政處分內容之明確，以維護受處分人之救濟權利。⑵按，本件系爭書函為「行政處分」亦為復審決定書所肯認，自有前揭行政程序法第96條第1項規定之適用。
惟原處分機關既未依上開規定由其首長署名、蓋章，亦未表明救濟方法、期間及受理機關，對此書面行政處分之必要記載事項漏未記載，核與行政程序法第96條第1項規定相違，處分顯有違法，應予撤銷。
⒉系爭書函有理由前後矛盾及誤認事實情事，處分顯有違法，
應予撤銷⑴按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共同原
則。行政罰的處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之確認，要不能僅憑片面之臆測為裁判基礎。」、「『行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。』改制前行政法院75年判字第309號判例意旨載有明文。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及私法訴訟適用之共通法則。
⑵查，原告自始否認有行賄、變造公文書之犯行，卻因不實
筆錄，遲至97年12月10日始受臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪，原告既無涉及中央警察大學考試舞弊案之行為，自無任何「破壞紀律、情節重大、嚴重影響警譽」情事存在；又系爭書函雖以「聲請人筆試電腦答案卡遭明顯塗改」為由，認原告有舞弊行為，卻對於答案卡遭塗改乙節是否為原告所為等情，均未見舉證以圓其說，遑論上開刑事判決雖指稱「依內政部警政署刑事警察局鑑定書，故可得知被告甲○○警大二技班之考試成績有經竄改，然仍可能基於行賄以外如請託之事由，或可能並未行賄，抑或可能雖有行賄，惟行賄管道如何，既均屬不明，自不能僅以考試成績經竄改，即遽以臆測或擬制必係被告行賄所致」，亦僅為說明「考試成績遭塗改」之多種可能性，仍無從得據此推得「系爭電腦答案卡遭塗改」乙節與原告有關之結論。系爭據此以為「本件竄改電腦成績分數，不論係台端或他人為行賄或請託所致，台端均難卸有參與舞弊之行為」之認定，顯為片面臆測之，且曲解並背離原判決理由意旨，認定顯屬速斷，除於前揭實務意旨相違外，更嚴重侵害原告權益，系爭書函所為處分應予撤銷。
㈢原告所為撤銷被告87年12月14日87警署人字第106310號函免
職處分並回復聲請人原職之請求，核屬有理由⒈按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之
一者，相對人或利害關係人得向行政機關聲請撤銷、廢止或變更之。…二、發生新事實或發現新證據，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服…十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，分別為行政程序法第128條及行政訴訟法第273條第1項所明定；又「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」，行政程序法第4條、第117條分別定有明文。
⒉查，原告前經臺灣高等法院96年度重矚上更（三）字第217
號判決無罪，應無原處分所指行賄及考試舞弊行為，足堪認定，是以，系爭免職處分所憑刑事判決既經變更，足證其所憑事實及依據確實有誤，系爭免職處分顯有違法；況此新事實如經斟酌，原告得受較有利益之處分，依前開規定，被告依法應撤銷系爭免職處分並回復原告原職。
⒊再者，「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「
行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，行政程序法第6條及第43條分別定有明文。
查，原告自始均否認涉有行賄或考試舞弊行為，其他同案關係人如「李憲德」、「李光中」、「盧榮勝」、「許維明」等四人，除均自始否認犯罪外，其電腦答案卡亦同遭塗改，僅因其等未遭不實筆錄誣指涉案，而為無罪或不起訴處分確定且未受免職處分。今既證明當時指涉原告涉案之筆錄確有不實並為原告無罪判決，依相同情形應為相同處理原則，原告無受免職處分之可能，系爭免職處分核與行政程序法第6條之平等原則相違，確有違法，應予撤銷。
⒋此外，復參酌同案被告「 藍維德 」、「 涂東榮 」及「 簡文杰
」，其等亦自始否認犯罪，且電腦成績亦遭竄改，惟嗣因臺灣桃園地方法院87年度少連訴字第53號判決無罪，公務人員保障暨培訓委員會遂以「…依上開判決書所載，亦尚難認為再復審人確有涉及中央警察大學考試舞弊案，復查無其他積極證據以為佐證，自亦難認其有破壞紀律情節重大之情事」、「…公務人員行政責任之有無，故以是否違反公務人員相關人事法規作審究之有無唯一依據，然原處分機關之認事用法，仍須以具體事證為客觀合理判斷，復審決定機關及原處分機關於無其他積極證據以為為佐證下，僅泛稱為整飭警紀，依『刑懲並行』原則，從嚴從重追究其行政責任，即逕行認定復審人員涉及中央警察大學入學考試舞弊案，並予免職，均不無斟酌餘地」為由，撤銷其等復審決定及原免職處分。
換言之，原告既受刑事無罪判決，且查無其他足資證明聲請人涉有考試舞弊之積極證據，系爭免職處分所依據之違規基礎業已動搖且不存在，復本於平等原則，系爭免職處分應予撤銷並回復原職，否則將造成原告反因刑事纏訟經年，縱終獲清白，卻無從為與前開人等相同處分之結果，勢將嚴重侵害原告訴訟權及工作權。
⒌末按，本件復審決定書雖以已逾五年而無行政程序法第128
條之適用為由而駁回原告請求云云，然查，系爭免職處分存有上開所述之重大違法，基於行政機關依法行政原則，被告本應依行政程序法第117條規定撤銷該違法處分，況且系爭免職處分所據之事實業經證明有誤，如因刑事審理程序繁瑣致原告費時多年始獲清白，卻因逾五年法定期間而無行政程序法第128條之適用，豈非造成原告行使法律上權利卻反受不利益之不正結果，試問，原告權利何來保障之有？是以，本件有無行政程序法第128條之適用，尚有商論餘地，應就憲法工作權、生存權及訴訟權之保障予以衡酌考量為是；況如認復審決定書所載有理由，被告更應依行政程序法第117條撤銷系爭免職處分，原告權利方得不因違法行政處分而續受有損害。
㈤綜上所述，被告所為系爭處分（98年1月22日警署人字第09
80047762號書函）及免職處分（87年12月14日87警署人字第106310號函）均有違法情事，均應撤銷，始與法相符等情。
並為先位聲明：確認被告87年12月14日87警署人字第106310號函免職處分無效。備位聲明：被告98年1月22日警署人字第0980047762號書函行政處分及87.12.14之87警署人字第106310號函免職處分應予撤銷，並回復原告原職。
參、被告則以：
一、原告原任苗栗縣警察局警員，因涉及中央警察大學86學年度二年制技術學系班入學考試舞弊，破壞紀律，情節重大，經本署於87年12月14日警署人字第106310號函請前臺灣省政府警政廳（業於88年7月1日併入本署），依規定程序辦理，該廳爰以同年月警人甲字第809號令發布原告免職。原告不服，向內政部、公務人員保障暨培訓委員會及最高行政法院提起復審、再復審、行政訴訟遞遭駁回。
二、嗣因刑事部分經臺灣高等法院判決無罪確定，乃於98年1月15日向被告申請撤銷免職處分並回復原職。被告以系爭98年
1月22日警署人字第0980047762號書函否准，原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，業經該會予以駁回，爰原告再提起行政訴訟。
三、茲就原告所訴，被告答辯如下：㈠原告前於98年3月6日向本署請求確認行政處分無效，本署
業於98年3月16日警署人字第0980067958號書函回復在案，無原告所稱未予答復。
㈡有關原告稱停職處分已足達成目的，符合比例原則部分:
⒈按原告行為時適用之管理條例第31條第1項第1款規定:「
警察人員有左列各款情形之一者，主管機關應予以免職:一、公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者。…」又公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目規定:
「本法第12條第1項第2款，所稱『專案考績』一次記二大功、二大過之標準，依左列規定:…二、有左列情形之一者，一次記二大過:…(七)挑撥離間或破壞紀律，情節重大者。…」上開公務人員考績法施行細則所定之破壞紀律，情節重大者，係屬管理條例第31條第1項第1款列舉之免職事由之一，警察人員之所為該當「破壞紀律、情節重大」之要件者，主管機關依法審究行政責任，係衡酌其行為，於涵攝事實與法律條文時，作行政判斷，若符合公務人員考績法規所定一次記二大過情事之一者，即應予免職，並無就其他處分作選擇性裁量餘地。
⒉又按管理條例第29條第1項列舉5款應即停職之事由，第2
項明定其他違法失職情節重大者，亦得予以停職，以概括列舉以外之事由，是構成停職之原因，甚為廣泛。與同條例第31條規定應予以免職之情形，限於同條第1項列舉之11款事由，別無概括性規定者，並不相同。對照停職與免職之列舉事由，同屬規範觸犯刑事罪名者，前者僅須經提起公訴，或經判決有期徒刑以上之刑未宣告緩刑或得易科罰金，或被通緝、羈押者，即屬之;後者則須經有罪判決確定，或被通緝逾6個月未撤銷通緝者，始構成。其間輕重之衡量，亦不相同。至於免職事由中，另有無關觸犯刑事罪名之情形者，亦無非基於維護警紀及警譽之需要，仍依立法裁量予以訂入。以上事由，均屬警察人員平時考核之項目，作為行政上懲處之依據，無關刑事責任之輕重。本案無關其刑事責任之論斷，亦非以其所犯罪嫌作為停職或免職之考量，實以原告平時負維護公安，防止危害之任職，其考核應以忠誠廉潔及工作成績為重點。原告以不法手段圖取得入學該校資格，影響其他基層員警應試權益，破壞公平競爭之考試制度，品德、操守有重大瑕疵，有損警紀及警譽，乃認定構成破壞紀律，情節重大之要件，符合前引法條所定警察人員平時考核之意旨。其為免職之處分，亦符合所引法條所定應予以免職之要件，並無不合。
㈢依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目規定
免職違憲部分:查司法院釋字第491號解釋固已闡明依公務人員考績法或相關法規（即警察人員管理條例）之規定對公務人員所為免職之懲處處分，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨，惟依該解釋意旨，相關法令與該解釋不符部分，應自該解釋公布之日（即88年10月15日）起，至遲於屆滿2年時失其效力，並非即時失效。中央警察大學為我國警察幹部人才培育之搖籃，該校學生畢業後即派任巡官或分隊長等同職序職務，其品德操守攸關警察聲譽與形象甚鉅，亦關係社會治安之良窳，故該校入學考試之公平性，不容破壞，為整飭警紀，審酌本件中央警察大學新生入學考試舞弊案，涉案人數多達80人以上，震驚社會大眾，警察聲譽為之蒙羞，於相關法令未依司法院釋字第491號解釋修正前，依警察人員管理條例第31條第1項第1款及公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目等規定，從嚴從重追究原告之行政責任，予以免職處分，業已審酌其處分之必要性及妥適性，要難認係違憲處分或有違行政法之比例原則。
㈣警詢筆錄未提及原告行賄之事實部分:原告雖經臺灣高等法
院96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪，惟上開判決書亦敘明「依內政部警政署刑事警察局鑑定書，固可得知被告甲○○警大二技班之考試成績有經竄改，然仍可能基於行賄以外如請託之事由，或可能並未行賄，亦或可能雖有行賄，惟行賄管道如何，既均屬不明，自不能僅以考試成績經竄改，即遽以臆測或擬制必係被告行賄所致」，雖臺灣高等法院判決無積極證據足資證明原告有何行賄犯行、變造公文書犯行，惟同案被告 郭振源 除利用修改分數程式伺機在電腦上修改原告分數，後再抽出修改過分數之電腦卡改為與得分內容相同之答案，俾使原告順利錄取，且原告經刑事警察局偵查發現，其筆試電腦答案卡顯遭明顯塗改，（警察法規50題，竄改14題；警察勤務45題，竄改10題；英文50題，竄改50題；刑法50題，竄改9題），復查原告與郭振源非至親故舊，如未有不法聯繫，郭振源不可能取得上述詳細資料且無故為其竄改分數令其錄取，原告雖經判決無積極證據證明行賄犯行，惟難卸參與考試舞弊行為，至臻明確。按「刑懲並行」原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為唯一準據。原告涉及考試舞弊案，如前開答辯意見，係破壞考試制度之公正性與公平性，嚴重斵傷警紀及警譽，核屬品德上之重大瑕疵，本署從嚴從重追究其行政責任，洵屬允當。
㈤依相同情形應為相同處理原則，原告免職處分應予撤銷部分
:違法犯紀之員警所涉案情均不同，縱有類似，亦不完全相同，處理情形自然有異，依「本質相同，同其處理;本質相異，異其處理」之法理，並未違反相當性原則，復按個案情節輕重，考量維護警察團體之公益，因應國家社會之期望，依法採取適當之行政處分，亦未違反平等原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、本院判斷：
一、關於先位訴之聲明（即確認被告87年12月14日87警署人字第106310號函無效）：
㈠按行政訴訟法第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效
及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。而所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容有任何人一望即知之瑕疵，已達重大明顯程度，而自始、當然、確定不生效力；又所謂即受確認判決之法律上利益，須因行政處分是否生效不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，有最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例可參。次按行政訴訟法第6條第
1項及第3項規定可知，確認訴訟僅具有補充性，蓋公法上法律關係多因行政處分而發生，其因行政處分而生之公法上之法律關係之爭議，自應就爭執行政處分之適法性，提起撤銷訴訟，即應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗，隨之消滅，始能徹底解決原處分之適法性爭議，而符合訴訟經濟原則。準此，當事人所提撤銷訴訟若經認無違誤而判決駁回確定，因原處分合法性之判定事實基礎因確認訴訟相同，若原告再提起確認行政處分無效之訴，不具即受確認判決之法律上利益，即為欠缺權利保護必要要件，應以判決駁回之。
㈡查原告原任苗栗縣警察局警員，因涉及中央警察大學86學年
度二年制技術學系班入學考試舞弊，內政部警政署以其破壞紀律，情節重大，以87年12月14日警署人字第106310號函請前臺灣省政府警政廳（業於88年7月1日併入警政署），核定免職，並自同日生效（公務人員保障暨培訓委員會八十八甲○○卷150第113宗頁52），該廳以同日警人甲字第809號令發布原告免職（公務人員保障暨培訓委員會八十八甲○○卷150第113宗頁59）。原告不服免職處分，循序提起復審、再復審及行政訴訟，主張撤銷原免職處分，嗣後經（改制前）最高行政法院於90年8月9日以90年度判字第1388號判決駁回確定（本院卷原證5），是原告之免職處分已經確定。
㈢依前揭最高行政法院以90年度判字第1388號判決理由略以「
…被告因認原告行為構成破壞紀律、情節重大之要件，遂予以免職之處分，揆諸首揭規定與說明，尚無違誤，復審、再復審決定遞予維持，均無不合。…至於免職事由中，另有無關觸犯刑事罪名之情形者，亦無非基於維護警紀及警譽之需要，乃依立法裁量予以訂入。以上事由，均屬警察人員平時考核之項目，作為行政上懲處之依據，無關刑事責任之輕重，尚難以該無關觸犯刑事罪名之事由，與觸犯刑事罪名之事由相比擬…。原告以不法手段圖取得入學該校資格，影響其他基層員警應試權益，破壞公平競爭之考試制度，品德、操守有重大瑕疵，有損警紀及警譽，乃認定構成破壞紀律，情節重大之要件，符合前引法條所定警察人員平時考核之意旨。其為免職之處分，亦符合首引法條所定應予以免職之要件，並無不合。原告指為其所為情節較停職事由為輕，被告未移付公務人員懲戒委員會懲處竟逕予以免職，有違憲法保障公務員規定，憲法公益原則、法律保留及比例原則公平原則等語尚不足採。」等語，可知有關原告對於原處分是否有違法不當、違反比例原則、平等原則、憲法保障之基本人權以及法律保留原則部分，前開判決均予以詳加審酌，認免職處分並無違誤。
㈣本件原告以其所涉貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院97年
12月10日96年度重矚上更（三）字第217號判決無罪，於98年3月6日向被告請求確認前揭免職處分無效，經被告以98年3月16日警署人字第0980067958號書函，不予允許而提起本件確認訴訟。惟查原告就被告所為免職處分循序提起撤銷訴訟，業經判決確認該免職處分無違誤而駁回原告之訴確定，已如前述；依該判決內容足認被告免職處分適法，並無存有行政程序法第111條重大瑕疵而導致無效之情形，其依照做成當時之法律規定為適法有效，有上開最高行政法院90年度判字第1388號判決在卷可憑；原告免職處分作成當時原告涉犯刑案尚未判決，即刑事判決有關原告刑事責任之輕重無關乎原告之免職處分，則原告於免職處分確定後經刑事判決無罪確定自不影響前已確定之免職處分之適法性；因本件確認訴訟之事實與前揭免職處分合法性之判定事實基礎相同，依前揭說明，本件原告提起確認之訴不具即受確認判決之法律上利益，其欠缺權利保護必要之要件，應以判決撤回之。至於該行政處分能否因原告獲判無罪而廢止，則屬另一法律問題非本件審理範圍。
二、關於備位聲明（即系爭處分及免職處分均應予撤銷，並回復原告原職）：
㈠按行為時（87年）管理條例第30條規定「停職人員，其行政
責任尚未構成法定免職情事者，應准予復職，並補發停職期間之俸給。」修正後之警察人事條例第30條規定「停職人員經不起訴、緩起訴處分或判決確定，且其行政責任尚未構成法定免職情事者，應准予復職。」所謂「復職」係指公務員受停職處分後，停職原因消滅而回復其所受暫停之公職，其職務仍受保留並未滅失，故復職時予以回復其原任職務而言，本件原告經依法免職而非停職，無所謂其原職務保留問題，自無適用上開復職規定之餘地。再者，原告所涉刑事案件雖經判決無罪確定，係因免職處分而予以免職，則於該免職處分仍存在前，自無從准予復職。從而，被告否准所請，即非無據，原告請求被告作成准予回復原職之處分，亦無由准許。至於原告主張系爭否准撤銷免職處分及回復原告原職之處分（98年1月22日警署人字第0980047762號函）未經首長署名且未表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法，違反行政程序法第96條規定，經查系爭行政處分欠缺之瑕疵核屬輕微，並不影響原告之救濟及實體判斷，原告據以主張撤銷委不足取，併予敘明。
㈡按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
．．．本案經終局判決後撤回其訴，復提起同一之訴者．．．。」行政訴訟法第107條第1項第8款定有明文。查原告因有損警譽，嚴重破壞紀律，情節重大，經予以免職，原告不服，申請復審、再復審、行政訴訟，均遭駁回，該免職處分確定；嗣原告所涉刑事案件，經無罪判決確定，有判決書附卷可參，惟原告免職處分並非以刑案為依據，則原告以其刑事獲判無罪主張被告未先為停職之處分，逕予免職，有違平等原則云云，顯有誤解，況且原告經被告免職處分，早經行政爭訟確定在案，均如前述，原告就免職處分復提本件撤銷訴訟，為不合法，應以裁定駁回之。
㈢次按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間
經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者（第1項）。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」經查原告係以其刑事獲無罪為判決為免職處分撤銷原因，惟免職處分與原告所涉刑責輕重無關，已如前述；行政程序法第128條所指「發現新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分時業已存在，為相對人所不知，且未經斟酌者而言（最高行政法院95年度判字第83號及第1695號判決參照），本件原告主張臺灣高等法院以96年度重矚上更（三）字第217號判決，存在於免職處分之後，核與要件不符；本件復查無合於同條第1項第3款事由；至於該條第1項第1款原因主要是針對行政處分之廢止，而非行政處分之撤銷，自非本件所適用，故原告申請程序再開，程序上即不符合行政程序法第128條之規定，亦應予駁回。
伍、綜上，原告訴之聲明第1項欠缺權利保護必要之要件；聲明第2項關於撤銷原處分及回復原職為無理由；撤銷免職處分則為不合法。又本件復審決定駁回雖與本院理由不盡相同，然其結論並無二致，仍應予維持。從而，原告訴之聲明第1項及聲明第2項關於撤銷原處分及回復原職部分，應以判決駁回；聲明第2項關於撤銷免職處分部分，應以裁定駁回，為符訴訟經濟， 爰一 併以較慎重之判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年12月24日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月24日
書記官蔡逸萱