臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第36號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第36號民事判決

裁判日期：民國102年10月31日

裁判案由：塗銷土地抵押權登記

臺灣高等法院花蓮分院民事判決102年度上易字第36號上訴人 李桂妃 訴訟代理人 林政雄 律師
孫裕傑 律師被上訴人 陳台光 視同被上訴人 蔡彭堅 即 蔡堅 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年3月29日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第306號第一審判決提起上訴，本院於102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號裁判意旨參照）。又主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，且應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件或停止條件成就之時（最高法院94年度台上字第283號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審對被上訴人陳台光提起先位之訴，請求被上訴人陳台光應將上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經花蓮縣花蓮地政事務所於民國99年以花資登字第143600號收件，於99年7月26日登記，設定權利範圍全部、擔保債權金額90萬元、權利人為陳台光之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷，並對視同被上訴人蔡彭堅即蔡堅（下稱蔡彭堅）提起備位之訴，請求蔡彭堅應給付上訴人新台幣（下同）90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，依上開說明，即屬複數被告之主觀預備合併，備位之訴之被告蔡彭堅既未拒卻而應訴，上訴人於原審所提主觀預備合併之訴，應非法所不許。又複數被告之主觀預備合併之訴既係為避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，則基於程序上合一確定及統一解決紛爭之要求，先、備位當事人間自應類推適用民事訴訟法第56條第1項必要共同訴訟規定，以決定當事人間上訴、移審之效力範圍。本件上訴人先位之訴是否有理由，既為備位之訴之解除條件或停止條件，則於本院審理終結前，應認原審備位之訴部分亦生移審效果，應類推適用民事訴訟法第56條第1項規定，將原審備位之訴被告蔡彭堅併列為視同被上訴人，先予敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴聲明第1項原為：⑴原判決主文第2項關於駁回上訴人先位聲明請求部分之裁判廢棄，嗣上訴人於102年7月25日具狀更正其上訴聲明第1項為：⑴原判決廢棄，依上開規定，核屬擴張上訴聲明，應予准許。又上訴人於原審原係依民法第87條第1項、第767條第1項中段及同法第179條規定之法律關係，先位聲明請求被上訴人陳台光應將其於上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，嗣於本院另行追加依民法第184條第1項後段規定而為請求，其請求之基礎事實相同，依前揭規定，亦應予准許。
三、另蔡彭堅經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張略以：㈠先位之訴部分：上訴人原為系爭土地之所有權人，前於96年
5月2日與蔡彭堅簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）後，將系爭土地所有權移轉登記予蔡彭堅。嗣因蔡彭堅遲未給付買賣價金1,601,460元，經上訴人催告後仍拒不履行，上訴人遂解除系爭買賣契約，並向原審法院訴請蔡彭堅應回復原狀將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，經原審法院99年度訴字第161號判決確定。詎於該案判決確定後，上訴人持判決於100年6月14日辦理系爭土地所有權移轉登記時，發現蔡彭堅竟於系爭買賣契約業經解除，而其負有移轉系爭土地所有權登記予上訴人之義務前，於99年7月26日設定系爭抵押權予被上訴人陳台光，顯係出於損害上訴人權益之目的所為之通謀虛偽行為，依民法第87條規定，其意思表示無效。被上訴人陳台光明知上訴人與蔡彭堅間就系爭土地已有訴訟糾紛，仍為本件系爭抵押權設定，自非善意第三人，應不受信賴登記之保護，系爭抵押權之設定自屬對上訴人所有權之妨害，亦為不當得利，爰依民法第87條第1項、第767條第1項中段及同法第179條規定之法律關係，請求被上訴人陳台光塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被上訴人陳台光應將上訴人所有系爭土地，經花蓮縣花蓮地政務所於99年以花資登字第143600號收件，於99年7月26日登記之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡備位之訴部分：縱認被上訴人兩人並無通謀虛偽之行為，蔡
彭堅係於上訴人已解除系爭買賣契約並起訴後，即於明知其無取得系爭土地所有權之合法權利，且負有移轉登記之義務，恐其即將喪失可享有系爭土地之經濟利益，設定系爭抵押權予被上訴人陳台光，顯有損害上訴人權益之主觀意思。蔡彭堅乘尚未判決確定而上訴人未能強制執行前，於系爭土地設定系爭抵押權登記，致使上訴人於系爭土地所有權移轉登記於己名下後，增加此一負擔，無法依上訴人先前移轉系爭土地所有權之狀態為回復原狀，屬因可歸責自身所致之給付不能，有侵害上訴人之所有權並造成系爭土地價值減損90萬元之損害，並使其受有該數額範圍內之債務獲致擔保之利益，爰依民法第184條第1項、第179條、第259條第6款、第226條、第227條之規定，請求蔡彭堅賠償損害。並聲明：蔡彭堅應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人於原審之抗辯：㈠被上訴人陳台光部分：蔡彭堅與上訴人感情生變離開花蓮後
，因工作須以車代步，透過訴外人 林美枝 向伊借得25萬元購車，由蔡彭堅簽發本票，經林美枝背書後交伊執有，蔡彭堅並向伊表示其名下有系爭土地，願將權狀正本質押予伊，倘無力清償則同意交由伊全權處理。嗣蔡彭堅因涉及刑事案件，為律師費、繳納法院罰金而陸續向伊借款。伊於知悉蔡彭堅接獲上訴人提出移轉登記系爭土地之訴訟後，遂以存證信函分別通知蔡彭堅與上訴人必須履行承諾或立即清償借款，否則將對渠等提起民、刑事訴訟。蔡彭堅自知理虧，遂將系爭土地設定系爭抵押權予伊作為保證，當時上訴人與蔡彭堅間之訴訟尚未定讞，豈能以此要求伊塗銷抵押權設定？上訴人與蔡彭堅之感情糾葛或債權債務關係與伊無涉，伊也不知詳情，為善意第三人，上訴人應向蔡彭堅追索該筆欠款，伊與蔡彭堅間之金錢借貸關係為真正等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
㈡蔡彭堅部分：上訴人與伊原屬未婚夫妻關係，95年間同居，
並於96年12月18日舉行訂婚儀式，伊遂將戶籍遷入上訴人住處。上訴人為落實原住民身分與取得農民資格以享有政府優惠，主動將系爭土地贈與伊（因屬原住民保留地），雙方約定此後由伊承擔上訴人前向花蓮縣新秀地區農會貸款之160餘萬元，伊陸續給付上訴人計約66萬元之款項後，因雙方感情生變，伊於離開花蓮後即未再繳納貸款。其後伊因經濟拮据，於98年間陸續向陳台光借款合計90萬元（含利息）供周轉之用，伊除簽發本票外，並以系爭土地權狀正本質押予陳台光作為擔保，伊與陳台光之債權債務關係早於98年間發生，上訴人係於99年5月始提出催告通知，即便依判決伊應移轉系爭土地所有權登記予上訴人，亦不應剝奪善意第三人陳台光之應有權益，伊與陳台光間確有借貸關係，並非通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權登記等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
三、本件原審判決上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人陳台光應將上訴人所有系爭土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於99年以花資登字第143600號收件，於99年7月26日登記之系爭抵押權設定登記予以塗銷。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人陳台光則聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴後兩造之主張：㈠上訴人除引用原審之陳述外，並補陳略以：
1.被上訴人陳台光固執4紙本票陳稱蔡彭堅於98、99年間向其借貸70萬元，惟單憑被上訴人陳台光事後所提該4紙本票，尚無法證明渠等間有何等債之關係存在，且當時蔡彭堅任職於林美枝設立之○○公司，每月自林美枝處領取達四萬元以上，縱然扣除生活費，蔡彭堅仍有相當資力可清償債務，又本票開立迄今已逾三年，票據上復有林美枝背書擔保給付，衡酌一般常情，被上訴人陳台光實無可能任由蔡彭堅、林美枝長期積欠債務，而絲毫未予追討欠款。足見被上訴人陳台光與蔡彭堅間是否有債務關係已有可疑，縱然有債務存在，歷時至今應已清償完畢，渠等獲悉上訴人99年6月23日提起返還土地訴訟之消息後，隨即於99年7月26日設定抵押權登記，顯係出於損害上訴人權益為目的之通謀虛偽行為，其意思表示及抵押權設定行為依民法第87條規定均屬無效。況系爭抵押權亦無被擔保債權存在，上訴人本於所有權人之物上請求權（民法第767條第1項中段）及不當得利（民法第179條）法律關係，請求被上訴人陳台光塗銷抵押權登記。
2.又依被上訴人陳台光101年8月10日答辯狀所為自認及證人林美枝102年1月24日之證述，可見被上訴人陳台光明知蔡彭堅未支付系爭土地之買賣價金，上訴人已於99年6月23日向蔡彭堅提起返還系爭土地訴訟，其負有交還土地予上訴人之法律上義務，然被上訴人陳台光卻於99年7月26日即土地尚未返還之際，要求蔡彭堅設定系爭抵押權登記，其行為顯然具有極高之射倖性，悖於一般人所信守之交易倫理與商業道德觀念，以非善良之手段取得應歸屬上訴人之權益，目的完全在圖謀個人不正當利益，使上訴人無法受領系爭土地原來之完整狀態，故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人所有系爭土地權益，上訴人因此所受損害，應得依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人陳台光負損害賠償責任，即回復上訴人損害發生前之原狀，塗銷抵押權登記。
3.另被上訴人陳台光分別於98年8月20日、98年8月29日、99年6月1日、99年7月30日將現金借貸與被上訴人蔡彭堅，金額分別為250,000元、150,000元、150,000元、150,000元，此觀諸被上訴人陳台光陳稱：「…全因 蔡某 （即蔡彭堅）之雇主林美枝女士之出面懇求，始陸續將款項出借以解決其困境…。」、蔡彭堅於原審陳稱：「答辯人（即蔡彭堅）於98年間離開花蓮之後，由於經濟拮据，陸續向本案另一被告陳台光先生洽借合計共90萬元周轉。」、證人林美枝證述：「（問）當時簽本票的時候，妳都在場嗎？（答）我在場。（問）現金如何交付？（答）簽本票當時下就給現金。（問）蔡彭堅即蔡堅曾經開過三張本票金額分別是15萬元，日期分別為98年8月29日、99年6月1日、99年7月30日，這三張本票簽立的時候，妳是否在場？（答）簽立的時候是陳台光與蔡彭堅簽立，我有在場，我也有背書。（問）本票的發票日是否是開票時當場填寫？（答）應該是。」等語，可知被上訴人陳台光與蔡彭堅之間縱有借貸關係存在，亦非屬一次性借貸，而係於98、99年間陸續借得。蔡彭堅有金錢需求時，乃透過林美枝向被上訴人陳台光借款，每次借款同時，被上訴人陳台光即要求蔡彭堅開立乙紙本票由林美枝背書擔保，被上訴人陳台光再交付票載金額予蔡彭堅，各本票記載之發票日即為該筆金錢借貸之時點，應無疑義。且被上訴人陳台光出具4紙本票，其中乙紙發票日為99年7月30日，該筆15萬元之消費借貸，應係蔡彭堅於99年7月30日向被上訴人陳台光商借，其債之關係成立時點應為99年7月30日，即為系爭抵押權99年7月26日登記日期之後，足見系爭抵押權設立登記時，被上訴人陳台光並無受擔保之足額90萬元存在，亦即上開99年7月30日借貸之15萬元，係成立於系爭抵押權設定登記之後，應非系爭抵押權擔保效力所及，依抵押權成立之從屬性，該部分抵押權設定應屬無效。
4.再者，自96年民法增訂最高限額抵押權相關規定後，已無放寬普通抵押權成立從屬性解釋之必要，最高法院因此認為普通抵押權之成立，應以其所擔保之債權存在為前提，故本件系爭抵押權成立時，被上訴人陳台光僅有55萬元之債權存在，逾此擔保債權範圍所為抵押權登記，自屬無效。蓋抵押權係支配標的物交換價值之價值權，早期為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，爰對抵押權從屬性予以從寬解釋，承認有最高限額抵押權存在，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在為已足，惟為明確該最高限額抵押權與普通抵押權之分際，立法院於96年3月5日增訂民法第三編第六章第二節最高限額抵押權規定，共計17條，藉以區別最高限額抵押權與普通抵押權適用上之差異，僅於當事人約定就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定抵押權，並於登記簿上登記為最高限額抵押權時，始得依民法最高限額抵押權規定行使權利，而放寬抵押權成立從屬性認定之必要，此觀諸民法第881條之1規定及其立法理由即可知悉。據此，被上訴人陳台光所舉二則最高法院裁判，均為民法96年增訂最高限額抵押權規定以前所作成，實為適應當時社會經濟上需要，在法律未就最高限額抵押權作出明確規定前，不得不作出如是解釋，惟自民法增訂最高限額抵押權相關規定，且登記謄本上可為最高限額抵押權之註記後，自應將之與一般普通抵押權作區別。
㈡被上訴人陳台光除引用原審之陳述外，並補陳略以：
1.被上訴人陳台光與蔡彭堅間確實有金錢借貸關係，且債務人蔡彭堅迄今未清償借款債務：蔡彭堅於98年間陸續向被上訴人陳台光借貸，第1次係蔡彭堅要購車，第2次係因妨害自由等案件經臺灣桃園地方法院於99年3月2日以98年訴字第301號判處有期徒刑6個月所生律師費用及易科罰金費用，合計90萬元（含利息）向被上訴人陳台光周轉，被上訴人陳台光並已交付，有相關收據已呈原審在卷，蔡彭堅遂開立4張本票，並由林美枝背書後交予被上訴人陳台光收執。足見被上訴人陳台光與蔡彭堅間確實存有金錢借貸關係，並有收據為證，非僅簽具本票而已，蔡彭堅對此並無異議，且林美枝於原審亦為相同證述，原審亦依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署99年執字第6492號全卷查核無訛，足證被上訴人陳台光之主張堪予採信。至上訴人陳稱被上訴人陳台光與蔡彭堅間無債務關係云云，自應由其提出證明，然其所言僅係片面臆測之詞，並未提出直接證據證明，自應為不利上訴人之認定。上訴人又主張蔡彭堅已清償債務完畢云云，仍係上訴人片面推測之詞，未提出直接反證證據證明，是應為不利上訴人之認定。
2.被上訴人陳台光於系爭土地設定系爭抵押權，係本於與蔡彭堅間金錢借貸關係，乃正當權利行使：被上訴人陳台光為抵押權設定時，蔡彭堅仍為系爭土地之登記所有權人，縱與上訴人因買賣系爭土地是否依約履行所生爭議而涉訟，亦難認被上訴人陳台光有何明知蔡彭堅並非真正權利人或登記有何無效或得撤銷之原因，而屬惡意，是上訴人主張被上訴人陳台光就本件抵押權設定非善意第三人，即不足採。且事實上是蔡彭堅為確保被上訴人陳台光債權獲得滿足，遂主動於系爭土地設定抵押權予被上訴人陳台光，被上訴人陳台光所為均依法而行，何來圖謀個人不正當利益？又有何侵權行為？又參酌林美枝102年1月24日於原審證稱：「因為發生官司事情，所以蔡彭堅要求趕快作設定，因為他沒有錢可以還」，足證蔡彭堅將系爭土地依法設定系爭抵押權予被上訴人陳台光，並非被上訴人陳台光要求蔡彭堅設定，從而被上訴人陳台光並任何不法行為，是上訴人僅泛稱被上訴人陳台光故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人所有系爭土地權益，而未提出明確證據證明，上訴人之主張委無可採。
3.系爭抵押權所擔保被上訴人陳台光之債權額為90萬元：依最高法院91年台上字第1955號、94年台上字第932號判決及學說通說見解，就抵押權成立上之從屬性均已放寬解釋，只須實行抵押權、拍賣抵押物時，有擔保債權存在，即為已足。是上訴人主張其中乙紙本票發票日為99年7月30日，於抵押權99年7月26日登記日期之後，而認被上訴人陳台光無受擔保之債權存在，因而系爭抵押權設定應屬無效云云，即無理由，自不待言。
4.上訴人所為追加侵權行為損害賠償請求權，已因罹於時效而消滅：依上訴人於原審主張，蔡彭堅係於99年7月26日設定系爭抵押權予被上訴人陳台光，而上訴人於100年6月14日辦理系爭土地所有權移轉登記時已發現等語，足見縱有如上訴人所稱上揭侵權行為存在，惟上訴人早於100年6月14日知悉此情，依民法第197條第1項規定，上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已因二年間不行使而消滅。
㈢蔡彭堅於本院未為任何聲明或陳述。
五、上訴人與被上訴人陳台光間不爭執及爭執事項：㈠不爭執之事項：
1.上訴人原為系爭土地之所有權人，前於96年5月2日與蔡彭堅簽訂系爭買賣契約，將系爭土地所有權於96年5月10日以買賣為原因移轉登記予蔡彭堅所有。嗣上訴人以蔡彭堅遲未給付買賣價金為由解除契約，並訴請回復原狀將系爭土地移轉登記予上訴人，經臺灣花蓮地方法院以99年訴字第161號事件判決確定後，系爭土地於100年6月14日以判決移轉為由登記為上訴人所有，惟其上已有經花蓮縣花蓮地政事務所於99年以花資登字第143600號收件，於99年7月26日登記，所設定權利範圍全部，擔保債權金額90萬元，權利人為陳台光、債務人及設定義務人為蔡彭堅之系爭抵押權設定登記。
2.上訴人於原審係依民法第87條第1項、第767條第1項中段及同法第179條規定之法律關係，先位聲明請求被上訴人陳台光應將其於上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權辦理塗銷登記。
㈡爭執之事項：
1.被上訴人陳台光與蔡彭堅就系爭抵押權之設定，是否為通謀虛偽意思表示？
2.上訴人依民法第87條第1項、第767條第1項中段、第179條規定之法律關係，請求被上訴人陳台光將系爭抵押權辦理塗銷登記，是否有理由？
3.上訴人於本院追加民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人陳台光應將其於上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人陳台光與蔡彭堅就系爭抵押權之設定，是否為通
謀虛偽意思表示？⑴按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責。本件上訴人主張被上訴人陳台光與蔡彭堅就系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示而為之事實，既為被上訴人陳台光、蔡彭堅所否認，並以渠等間確有金錢借貸關係，始於系爭土地設定系爭抵押權供借款之擔保等語置辯，則依上開說明，上訴人自應就其主張被上訴人陳台光、蔡彭堅間通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，負舉證證明之責。
⑵上訴人就其主張被上訴人陳台光、蔡彭堅間通謀虛偽設定
系爭抵押權之事實，雖據提出土地登記第二類謄本、異動索引、臺灣花蓮地方法院99年訴字第161號民事判決及確定證明書等件為證（見原審卷第8～14頁），惟依上訴人所提上開證據，僅足以證明系爭抵押權之設定登記時間，與上訴人起訴請求蔡彭堅將系爭土地所有權辦理移轉登記予上訴人之時間密接而已，尚不足以證明系爭抵押權即為被上訴人陳台光、蔡彭堅間通謀虛偽意思表示而設定之事實。
⑶參以被上訴人陳台光所辯蔡彭堅確有向其借款之事實，業
據證人林美枝於原審證稱被上訴人蔡彭堅在4年前在伊公司上班，當初因為被上訴人蔡彭堅要買車，所以伊就介紹蔡彭堅向被上訴人陳台光借錢，第一次借錢是要買車，後來第二次是蔡彭堅有案件被收押需要請律師，還有被判刑要繳罰金，所以蔡彭堅叫伊找被上訴人陳台光看有沒有錢可以借他，這幾次借錢，被上訴人陳台光也有要求伊要背書，簽本票當時下就給現金，並約定利息，總共好像借了70幾萬，後來陳台光要求設定90萬，實際金額應該是70幾萬。原來買車的時候，被上訴人陳台光沒有要求擔保，後來再借的時候，陳台光一直要求提供擔保，所以蔡彭堅才拿土地出來作擔保等語（見原審卷第103頁至第110頁），並有被上訴人陳台光所提上訴人所不爭執其真正之本票影本4紙附於原審卷可稽（見原審卷第89、90頁）。另蔡彭堅確於98年間因妨害自由等案件而遭臺灣桃園地方法院98年訴字第301號判決有期徒刑6月，蔡彭堅並於99年6月至同年9月分期繳納易科罰金等情，亦有上開臺灣桃園地方法院刑事判決附卷可稽（見原審卷第92～101頁），且經原審依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署99年執字第6492號全卷查核無誤。足徵被上訴人陳台光所辯蔡彭堅向其借款，始設定系爭抵押權供擔保等情，尚堪採信。
⑷綜上，尚難僅憑系爭抵押權之設定登記時間，與上訴人起
訴請求蔡彭堅將系爭土地所有權辦理移轉登記予上訴人之時間密接之事實，遽予推論被上訴人間係通謀虛偽設定系爭抵押權，而上訴人就其前開主張，又未能另舉證證明，則依首揭說明，上訴人主張被上訴人陳台光與蔡彭堅就系爭抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示而為云云，為無可採。
㈡上訴人依民法第87條第1項、第767條第1項中段、第179條
之法律關係，請求被上訴人陳台光將系爭抵押權辦理塗銷登記，是否有理由？⑴按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，
民法第759條之1第1項定有明文。本件上訴人主張系爭抵押權之設定，係被上訴人間通謀虛偽意思表示所為，為無可採，已如前述，則上訴人主張系爭抵押權設定依民法第87條第1項規定為無效云云，自非有據。是被上訴人陳台光就系爭土地所設定之系爭抵押權，既經花蓮縣花蓮地政事務所於99年以花資登字第143600號收件，於99年7月26日登記，為兩造所不爭執，有如上述，則依上開規定，自應推定被上訴人陳台光適法有系爭抵押權之權利，客觀上難認係不法侵害上訴人之所有權或有阻礙所有人之圓滿行使其所有權之情事，核與民法第179條規定之要件亦有未合。
⑵從而，上訴人依民法第87條第1項、第767條第1項中段及
同法第179條規定之法律關係，請求被上訴人陳台光應將其於上訴人所有系爭土地所設定之系爭抵押權辦理塗銷登記，自屬無據。
㈢上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人陳台
光將系爭抵押權辦理塗銷登記，是否有理由？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有明文。上訴人主張依民法第184條第1項後段規定，其對被上訴人陳台光有侵權行為損害賠償請求權，依前揭規定，自應就被上訴人陳台光有故意背於善良風俗方法，加損害於上訴人，及其行為與上訴人所受損害結果間存在有相當因果關係，負舉證證明之責。
⑵上訴人主張被上訴人陳台光故意以背於善良風俗方法，加
損害於上訴人，無非係以被上訴人陳台光明知蔡彭堅未支付系爭土地之買賣價金，上訴人已於99年6月23日向蔡彭堅提起返還系爭土地訴訟，其負有交還土地予上訴人之法律上義務，然被上訴人陳台光卻於99年7月26日即土地尚未返還之際，要求蔡彭堅設定系爭抵押權登記，其行為顯然具有極高之射倖性，悖於一般人所信守之交易倫理與商業道德觀念，以非善良之手段取得應歸屬上訴人之權益，目的完全在圖謀個人不正當利益，使上訴人無法受領系爭土地原來之完整狀態為其論據。然查，被上訴人陳台光與蔡彭堅間確有金錢借貸關係，被上訴人陳台光於系爭土地設定系爭抵押權，係本於其與蔡彭堅間金錢借貸關係，已如前述，則被上訴人陳台光為擔保其債權之獲得清償，而於系爭土地設定系爭抵押權，自應認屬正當權利之行使，尚難因被上訴人陳台光知悉上訴人已於99年6月23日向蔡彭堅提起返還系爭土地訴訟，即認被上訴人陳台光於系爭土地設定系爭抵押權，係故意以背於善良風俗方法，加損害於上訴人。
⑶此外，上訴人就被上訴人陳台光有何故意以背於善良風俗
方法，加損害於上訴人之事實，未能另舉證證明，則依首揭說明，上訴人前開主張，為無可採。從而，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人陳台光將系爭抵押權辦理塗銷登記，亦無理由。
㈣綜上，上訴人先位之訴依民法第87條第1項、第767條第1
項中段、第179條及同法第184條第1項後段規定，請求被上訴人陳台光塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法87條、第767條第1項中段、第179條及同法第184條第1項後段規定，先位請求被上訴人陳台光塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人先位之訴敗訴判決，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件雖因上訴人於原審所提先位之訴是否有理由，為備位之訴之解除條件或停止條件，經本院於審理終結前，認原審備位之訴部分亦生移審效果，而類推適用民事訴訟法第56條第1項規定，將原審備位之訴被告蔡彭堅併列為視同被上訴人，有如前述。惟上訴人就先位之訴所提上訴既無理由，有如上述，而上訴人就其原審備位之訴勝訴部分既未上訴，且依法亦不得上訴，則上訴人於原審備位之訴勝訴部分自應認已確定不生移審效果，附此敘明。
九、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰均不再予以逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月31日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年10月31日
書記官吳璧娟