裁判字號：臺灣高等法院109年原上易字第28號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決109年度原上易字第28號上訴人即被告 李嘉威 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原易字第59號、第60號，中華民國109年4月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第28313號、108年度偵字第6814號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同侵入住宅竊盜部分撤銷。
李嘉威共同侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月；未扣案之犯罪所得即DOMINGOCHARISHBONUS遭竊之電動自行車壹輛沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、李嘉威基於意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國107年11月5日上午9時45分許，至桃園市○○區○○路0段0
00號廣豐新天地廣場旁，竊取越南外勞 陳氏娟 所有停放該處之價值新臺幣（下同）2萬元之藍色電動自行車1輛，嗣並棄置在桃園火車站後站停車場。
㈡又另行於107年11月28日下午4時餘，騎乘車號不詳之機車，
搭載具有共同犯意聯絡之刻意穿著雨衣（該時未下雨）而以雨衣後方下襬遮住機車車號之 陳挺祥 （未據起訴），於同日下午4時20分許，至位在桃園市○○區○○街00巷0號外勞宿舍大門前方，由陳挺祥把風，推由李嘉威進入屬住宅之該外勞宿舍內，在公共廊區竊取停放該處之菲律賓外勞DOMINGOCHARISHBONUS（中文名： 恰立 ）所有之價值2萬元之橘色電動自行車作為代步使用，得手後，由李嘉威騎乘該電動自行車，陳挺祥騎乘上開機車離去，後李嘉威將上開電動自行車棄置在桃園市八德區興豐路2189巷對面產業道路旁。
㈢緣 游富隆 （業據檢察官為不起訴處分確定）於107年9月20日
凌晨某時，以不詳方式聯絡李嘉威至其位於平鎮區中豐路南勢二段10號之住處，李嘉威至其住處後，游富隆告知要找李嘉威一起出去賺錢，李嘉威心知係邀其外出共同竊盜，乃應允之，李嘉威、游富隆遂意圖為自己不法之所有之共同犯意聯絡，共乘車號為000-0000號重型機車，於同日凌晨2時53分許，至桃園市○鎮區○○路000巷0號之外勞宿舍前，由游富隆把風，推由李嘉威下手竊取菲律賓外勞FRANCISCOERVINABARRACOSO所有之停放在上開宿舍大門外側之電動自行車1輛（價值2萬2,000元），得手後因電機自行車無法發動，即由游富隆騎乘上開機車以腳推李嘉威所騎上開電動自行車後方之方式逃離現場，嗣經FRANCISCOERVINABARRACOSO察覺遭竊，報警處理，始循線查獲。
二、案經DOMINGOCHARISHBONUS（中文名：恰立）、FRANCISC
OERVINABARRACOSO分別訴由桃園市政府警察局八德分局、平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告李嘉威及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告李嘉威對於上開犯罪事實欄第一㈠至㈢之3件
事實均坦承不諱，核與證人即被害人陳氏娟、恰立、FRANCI
SCOERVINABARRACOSO於警詢時證述情節相符(107年度偵字第28313號卷第16、17頁、108年度偵字第6814號卷第10至12頁)，且有採證照片、監視器翻拍照片附卷可憑(107年度偵字第28313號卷第21至24、51至53頁、108年度偵字第6814號卷第14至18頁），足認被告李嘉威出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。
㈡所謂「侵入」，係指未得允許，即擅自入內之意，所出入者
若為公共場所或公眾得出入之場所，固非侵入，但倘非公共場所或公眾得出入之場所，又無權居住，或未得該處所支配管領權人之明示同意或默示認許，卻率爾進入，均不失為侵入。又所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所，公寓亦屬之，且公寓之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，乃構成集合住宅之一部分，如無正當理由擅自進入公寓樓梯間，仍屬侵入住宅（最高法院76年台上字第2972號判例意旨、83年度台上字第1118號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一㈡所示之時間，進入上開地址之外勞宿舍內之公共廊區竊取被害人停放於該處之電動自行車，業據被害人DOMINGOCHARISHBONUS於警詢證述在卷（見偵字第6814號卷第11頁背面），而該外勞宿舍內之公共廊區顯非公共場所或公眾得出入之場所，苟非該宿舍內之住戶，又未得該宿舍內居住權人之同意或默許，自不得擅自進入。本件被告未經該外勞宿舍內住戶同意，擅自進入該宿舍內之公共廊區間並竊取被害人停放於該處之電動自行車之行為，已構成侵入住宅竊盜犯行無訛。㈢綜上所述，本件事證明確，被告2件普通竊盜、1件加重竊盜之犯行，均堪認定，旨應依法論科。
二、論罪之說明：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第320條、第321條於108年5月29日均有修正，並於同年月31日施行，修正後之該二條文第1項之罰金刑均有提高，是對被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第320條、第321條。
㈡犯罪事實欄一㈠、㈢部分：
1.核被告如犯罪事實欄一㈠、㈢所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
2.被告與游富隆之間，就犯罪事實欄一、㈢所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（雖臺灣桃園地方檢察署檢察官認為游富隆犯罪嫌疑不足，而於108年5月27日以107年度偵字28313號處分不起訴，惟法院認定犯罪事實並不受其拘束）。
㈢犯罪事實欄一㈡部分：
1.核被告如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
2.公訴意旨認被告係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪，惟被告係侵入外勞宿舍內竊取被害人停放於宿舍內之公共廊區之電動自行車，屬侵入住宅竊盜，是公訴意旨前開認定，容有未恰，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
3.又被告騎不詳車號機車所搭載陳挺祥，未下雨而刻意穿著雨衣，又以雨衣後方下襬遮住機車車號，陳挺祥在旁把風，等待被告竊盜得手，將電動機車騎出外勞宿舍後，始在被告後方騎乘上開不詳車號機車離去，業具被告供述在卷，並有監視器錄影翻拍照片在卷可佐（見偵字第6814號卷第16至18頁），是被告與陳挺祥有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢等3犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判（即原判決關於犯罪事實欄一㈡部分）理由及科刑審酌事項：
㈠原審就此部分，以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非
無見。惟被害人DOMINGOCHARISHBONUS所有之橘色電動自行車1輛，為被告犯罪所得之物，對該物自屬事實上處分權，並未發還被害人(見108年度偵字第6814號卷第12頁被害人警詢筆錄)，然原審誤認已發還被害人，漏未諭知沒收，於法即有未洽。被告上訴以原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決此部分既有上述瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，其犯罪動機、
目的係一時貪利圖便，竊得物品之價值約2萬元，被害人為經濟弱勢之外勞，被告已犯數件竊取電動自行車案件，雖於本院審理時表達願賠償被害人，惟迄未達成民事和解，被告於原審及本院始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其高中畢業之學歷，離婚、有1名12歲小孩，由前妻扶養，業電焊工，月入5萬餘元等生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文甚明。
2.被告竊得之電動自行車1輛為其犯罪所得，雖未扣案，然既已入於被告實力支配、管領之下，對該物自屬事實上處分權，復悉未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、維持原判決（即原判決關於犯罪事實欄一㈠、㈢部分）及駁回上訴之理由：
㈠本院綜合調查證據結果，認原審此部分以被告犯罪事證明確
，適用刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，其犯罪動機、目的(係一時貪利圖便)，竊得物品之價值各2萬、2萬2千元，被害人為經濟弱勢之外勞，被告一犯再犯，迄未賠償被害人，犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、5月（如易科罰金，均以1千元折算1日），並定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日；復就沒收說明：未扣案之犯罪所得即陳氏娟、FRANCISCOERVI
NABARRACOSO遭竊之電動自行車各1輛，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告
上訴以：「原判決量刑太重，願意與被害人和解，請求減輕其刑。」等語為由，指摘原判決不當；惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告確實有如犯罪事實欄一㈠、㈢所示之普通竊盜罪共2罪之犯行，並已審酌刑法第57條各項事由，況被告行竊後係經緝獲逮捕到案，期間均未見其主動賠償被害人，且被告亦有多件相同竊取外勞用以代步用之電動自行車仍在調查或法院審理中，顯見被告未真有悔悟之心，被告未提新事證，徒以願與被害人和解為由上訴，請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第321條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中、吳明嫺提起公訴，經檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國109年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。