裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第461號刑事判決
裁判日期：民國106年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第461號上訴人即被告 陳佳群 選任辯護人 黃振城 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭民國106年3月1日106年度簡字第1044號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9153號、第9169號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、陳佳群前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署以10
3年度毒偵字第3251號為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國103年6月17日至104年12月16日止，惟陳佳群於緩起訴前之103年6月16日，因故意犯他罪，經檢察官以103年度撤緩字第895號撤銷上開緩起訴處分並提起公訴，經本院以104年度簡字第488號刑事簡易判決判有期徒刑2月，嗣經本院以104年度簡上字第367號判決駁回上訴確定。詎其猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月20日某時許，在其當時位於臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓之居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年10月20日21時50分許，為警在新北市○○區○○路○○號前查獲，並扣得玻璃球吸食器1個；復於翌（21）日16時25分許，為警在新北○○○區○○街○○號前查獲，並扣得其於前揭時、地施用所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1637公克），經警於前揭查獲日期先後採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳佳群及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告本院審理中坦承不諱（見106年度簡上字第461號卷【下稱本院卷】第71頁），復有新北市政府警察局三重分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號C0000000）1紙、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月8日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000、C0000000）共2份、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（編號代碼：C0000000）1紙在卷可稽（見105年度毒偵字第9153號卷【下稱第9153號毒偵卷】第23頁、第42頁、105年度毒偵字第9169號卷【下稱第9169號毒偵卷】第37頁、第73頁），且有被告所有之玻璃球吸食器1個及該次施用毒品剩餘之白色或透明晶體1包（驗餘淨重0.1637公克）扣案可資佐證，而前開白色或透明晶體1包經送驗後，檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院105年11月18日毒品成分鑑定書在卷可查（見第9169號毒偵卷第81頁），足認被告之自白與卷內證據所彰顯之事實相符，堪以採信。
（二）被告於105年10月20日及同年月21日為警查獲，並分別採集尿液送驗，送驗結果固均呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，惟被告於105年10月20日所採尿液之甲基安非他命濃度高達78414（ng/ml)（見第9153號毒偵卷第42頁），而於翌（21）日所採尿液之檢測濃度則為59284（ng/ml）（見第9169號毒偵卷第73頁），尚無法排除該二次採集尿液檢驗之結果，係被告同一次施用甲基安非他命，經人體代謝後，濃度遞減所導致，依罪疑唯輕原則，自應認定被告僅有一次施用甲基安非他命犯行。
（三）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序，是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣經撤銷上開緩起訴處分並提起公訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是其5年內再犯本案施用甲基安非他命犯行，自無適用毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之必要，應依毒品危害防制條例第24條第2項規定依法追訴。
（四）至被告於警詢中自陳其於105年10月16日施用毒品（第9153號毒偵卷第10頁、第9169號毒偵卷第21頁），顯與本院認定之犯罪事實不同，難認其對本件犯行有「自首」之情狀，自不符合自首要件。另依被告警詢筆錄所示，被告2次經警查獲時，均係因神情緊張，腳部顫抖，為警發現可疑，於被告自願受搜索或自行脫鞋後，經發現鞋內藏有吸食器、毒品，尚難謂警員係違法搜索，併予指明。
（五）綜上所述，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署以10
3年度毒偵字第3251號為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年6月17日至104年12月16日止，惟陳佳群於緩起訴前之103年6月16日，因故意犯他罪，經檢察官以103年度撤緩字第895號撤銷上開緩起訴處分並提起公訴，經本院以104年度簡字第488號刑事簡易判決判有期徒刑2月，嗣經本院以104年度簡上字第367號判決駁回上訴確定；又因公共危險案件，經本院以103年度交簡字第4873號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，上開2案，經本院以105年度聲字第664號裁定定其應執行刑為有期徒刑4月確定，於105年4月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）扣案之白色或透明結晶1包檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.1637公克），有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可佐（見第9169號毒偵卷第81頁），堪認為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋1只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。另扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有供其本件施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。
三、維持原審簡易判決及駁回上訴之理由：
（一）原審認被告犯施用第二級毒品罪，犯行明確，依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，仍不能戒除毒癮，竟復犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其領有輕度身心障礙證明之身心狀況、自陳之智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1637公克）沒收銷燬；扣案之玻璃球吸食器1個沒收，核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：被告是身心障礙人士需長期看診，且需照顧父母及2個孩子，又曾在警詢中提供上游資料予員警查緝，應有毒品危害防治條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原審量處被告有期徒刑6月實屬過重等語。
（三）經本院函詢新北市政府警察局三重分局，承辦員警表示被告雖供出其毒品來源係 吳宜勳 所提供，經循線追查尚無法確認吳宜勳之相關販賣毒品犯行等情，有新北市政府警察局三重分局106年5月31日新北警重刑字第1063390322號函暨所附之職務報告在卷足稽（見本院卷第83至84頁），是被告雖有供出其毒品來源，然警方未能因而查獲其他共犯或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，無從據以減輕或免除其刑。
（四）復按量刑輕重係屬事實審法院職權自由裁量事項，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法。倘下級審法院量定之刑，並無過重或失輕之不當，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。查原審所為刑之量定，並無逾越法定刑範圍或顯然失當之情形，亦未違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則，縱併審酌被告於本院審理中提出之診斷證明書及其與父親同住、離婚、需給付2名子女贍養費用之生活狀況，原審所量處刑度仍屬妥適，揆諸前開說明，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張啟聰偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官何克凡於本審到庭執行公訴。
中華民國106年8月3日
刑事第十八庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官薛雯庭中華民國106年8月3日