臺灣高等法院臺南分院95年度重上更(一)字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(一)字第9號民事判決

裁判日期：民國97年02月26日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重上更㈠字第9號上訴人即附帶被上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院法定代理人乙○○訴訟代理人王成彬律師複代理人 周武旺 律師上訴人即附帶被上訴人丙○○訴訟代理人 許世彣 律師複代理人 許安德利 律師被上訴人即附帶上訴人戊○○特別代理人丁○○訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師 蔡進欽 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月26日台灣台南地方法院90年度重訴字第738號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於97年2月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○應連帶給付被上訴人戊○○逾新台幣玖佰肆拾玖萬陸仟玖佰肆拾肆元及自民國89年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回附帶上訴人戊○○後開第二項㈡之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡附帶被上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○應連帶給付附帶上訴人戊○○新台幣柒拾萬元，及自民國89年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○其餘上訴駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審（包括附帶上訴部分）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○連帶負擔十分之九，餘由被上訴人戊○○負擔。
本判決第二項㈡部分，於附帶上訴人戊○○以新台幣貳拾參萬參仟肆佰元為附帶被上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○供擔保後，得假執行。
本判決第三項上訴人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○應連帶給付被上訴人戊○○新台幣玖佰肆拾玖萬陸仟玖佰肆拾肆元部分之假執行宣告部分，更正為「被上訴人戊○○以新台幣參佰壹拾陸萬伍仟元為上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○供擔保後，得假執行；但上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院、丙○○以新台幣玖佰肆拾玖萬陸仟玖佰肆拾肆元為被上訴人戊○○供擔保後，得免為假執行」。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院（下稱新樓醫院）方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原判決認另一上訴人丙○○有過失，無非以行政院衛生署醫
事審議委員會兩次鑑定為依據。惟該委員會第1次鑑定有下列幾個重點及疑點：⒈病人在術前已存在頸椎損傷之事實。⒉病人在術前未做過頸椎受傷之理學檢查，有可能經手術翻身，而造成進一步之傷害。⒊病患之療程，其胸腔手術之選擇，應屬合理。⒋惟術前未能偵測到已存在之頸椎損傷或許造成病人完全性脊神經損傷之主因。
㈡本案係病人因車禍而受重傷，依衛生署醫事鑑定委員會之鑑
定報告，病人在新樓醫院醫療前已有頸椎損傷及胸部重傷，病人既有上述兩種傷害，則醫療選擇頸傷與胸傷孰前孰後，即為臨床之重要抉擇，亦為急救重點之所在。
㈢病人之頸傷與胸傷之急救重點在於胸傷，因病人之胸傷有立
即之致命危險，若捨胸腔之急救，而採頸傷之理學檢查為先，將因頸傷之理學檢查而拖延胸腔之急救時間，故頸傷檢查及胸腔急救之先後，乃醫師之裁量權，換言之，此醫療先後之決定，應屬於臨床醫師之抉擇，臨床醫師依個案做適時適當之決定乃醫療常規賦與之裁量權，應無法律上應注意能注意而不注意之過失問題。
㈣況醫審會之鑑定意見認為此病患之療程，其胸腔手術之選擇
，應屬合理。按所謂療程係指自診斷以至手術完成之階段，就本件病人而言，在療程中對手術之選擇，係包括對於手術之時間及手術之方法而言，本件手術方法之選擇為合理固不待言，在療程中手術時間之選擇亦屬合理，否則醫審會所認療程中選擇胸腔手術應屬合理，將做如何之解釋？若謂時間之選擇不合理，其斷言療程中選擇胸腔手術應屬合理豈非自相矛盾？㈤至鑑定意見所謂有可能經翻身而造成進一步傷害，以及所謂
術前未能偵測到頸椎之傷害或許造成病人脊神經損傷等語，均屬可能、或許之不確定臆測，以此不確定之臆測做為判決之基準，殊有不宜，亟待商榷。況原審傳訊麻醉科醫師 楊上毅 於前審民國（下同）94年6月26日之證述：「被麻醉完成的病人要做90度翻身，會由醫師及護士分別保護頭部、肩膀然後將病人翻身。」，此乃醫療常規。
㈥至醫審會之第2次鑑定意見雖將第1次鑑定之可能、或許等用
語去除，然並無新的、確定之事實與證據，僅是將遣詞用語作一番調整而已，整個鑑定內容與第1次鑑定無任何差異，第1次鑑定之可能、或許之疑雲仍在，故本件有再送其他教學醫院鑑定之必要。
㈦另一上訴人丙○○對於本件醫療無過失，已如前述，但退步
言，縱認醫療過程有疏失，然病人頸椎之傷在醫療前之車禍已發生，此為醫審會鑑定所是認，醫審會又認為頸椎之傷與病人脊神經之受損有因果關係，則車禍之傷害乃共同侵權行為之一，車禍之肇事人應負連帶賠償責任。又依民法第276條規定之意旨，債權人向連帶債務人中之一免除債務者，其他債務人免除責任。本件被上訴人對於車禍肇事人已和解而免除其責任，則另一上訴人丙○○之責任亦同時免除。
㈧至於債權行為僱用人責任之問題：
⒈另一上訴人丙○○雖為上訴人新樓醫院之受僱人，但其為被
上訴人執行醫療行為並無過失，迭經其在刑事程序及本件答辯甚詳，刑事判決雖已確定，惜因二審終結無法提起三審上訴，該項刑事判決殊難據引為丙○○過失之依據。
⒉退步言，縱認丙○○有過失，然丙○○為外科專科醫師，曾
擔任上訴人醫院副院長，現為康寧醫院之院長，其專業能力無庸置疑，上訴人選任丙○○部分絕無「注意之欠缺」，而丙○○擔任醫院副院長、院長之職，平時即在監督醫師執行職務，對於醫療業務之執行既監督人亦同受人監督，其監督與受監督之事項原則並無二致，故民法第188條第1項所規定之「監督」乙項絕無「欠缺注意」情事。
⒊況醫師執行醫療業務有其裁量權，他人無權干預亦無由干預
，且醫療行為過程中危險之發生，其原因錯綜複雜，微論實際執行醫療行為之醫師難予或無法控制，更非僱用人之醫院所能預料，尤非注意所能及。故退步言，本件危險之發生，縱上訴人加以相當之注意仍不免發生。於此情況要求上訴人負賠償之責，殊非公允。
四、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據。
乙、上訴人即附帶被上訴人丙○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決願供擔保請准予免假執行。
二、附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠行政院衛生署醫事審議委員會雖於96.4.26再作成鑑定，惟
詳觀其內容「無異未再鑑定」之相當不該。蓋此次（95.6.28）聲請鑑定之中心理由為「依據麻醉醫師楊上毅94.6.22結證：『因被上訴人有血胸現象．．配合主治醫師進行麻醉．．插管吸入麻醉藥．．病人的頸部都要作保護措施．．但是如果原來有用護頸箍，在插呼吸管的時候，都會先把他取下來。．．病人當時是清醒的，我也有跟病人交談．．手術完畢後，就把病人送到加護病房』，縱已有安裝護頸箍，在實施麻醉時，即『插呼吸管』時都必須將其取下來始能進行麻醉。則有無安裝『「護頸箍』已無實益」。即可證明：前衛生署之鑑定結論以「上訴人丙○○未慮及頸部受傷之可能而未於頸部保護措施而有不周之處」』完全錯誤。然衛生署96.4.26之重新鑑定竟然全文不敢提楊上毅醫師證言之事，豈非無異未鑑定之不應該？㈡被上訴人因車禍送新樓醫院麻豆分院急診，經上訴人之胸腔
手術得以保住生命已屬難能可貴，縱最後變成植物人相當遺憾。因而新樓醫院可能難辭其責，然應負醫療過失責任者絕非上訴人。
㈢因該鑑定僅就醫療內容作鑑定，對醫療過程及病情有不了解及誤解，結論當然不正確，依據病歷原始資料釋明如下：
⒈病人於87年10月24日下午2時48分許，送來新樓醫院麻豆分
院急診時，其主訴為胸痛及呼吸困難，神智狀態為E3V3M4，急診室護理評估表記載意識清楚、混亂，病人頸部並無任何疼痛之感覺，急診評估記錄除了多處撕裂傷外，記載四肢活動度為完全協助，並無任何頸部疼痛的記載（病歷第154頁）。當時急診室處理如下：破傷風0.5㏄、胸部及右膝、右腳之X光檢查，因為頭、頸有多處撕裂傷，所以也作了頭部電腦斷層掃描。當時病人並無抱怨任何頸部疼痛或手腳麻木的感覺。於下午4時20分病人由家屬及急診室護士陪同進入加護病房，所有抵達加護病房後的護理記載與急診記載皆無提及任何頸部不舒服及手腳麻木。
⒉當時上訴人剛好由台南總院至麻豆分院訪視一位肺癌病人，
因此被緊急應邀至加護病房會診以處理胸腔受傷之部分；關於會診的部分，上訴人認為基於外傷醫學的觀點，任何病人血壓突然下跌一定要考慮大量內出血，因此除了由加護病房之醫護人員繼續作病人急救外，另緊急作腹部電腦斷層檢查來確定有無內臟器官破裂。病人有持續低血壓故於8時20分備血。大約於下午9時，上訴人發現急診室所插之右側胸管功能不佳，直到凌晨12時才輸血完畢，此時病人血壓回升至98/62。上訴人為救治此病人忙至凌晨1時30分才返回台南。
其全程醫療照護及後續病人的照顧由該麻豆分院外科主治醫師與麻豆分院其他醫療人員負責。上訴人對病人由下午2時48分至7時30分四個半小時間皆未參與救治。故鑑定書記載：
「戊○○．．送急診室由醫師丙○○診斷」與事實完全不符。
⒊於病人情況穩定11天後，麻豆新樓醫院之外科醫師通知上訴
人（處理胸腔受傷之部分），因病人有多天發燒及持續性右胸腔下方模糊不清，懷疑有可能血塊淤積或右側橫膈膜病變，若未處理將可能引起膿胸導致敗血症死亡；故麻豆之外科醫師欲施行右側開胸手術；但上訴人建議以比較不侵犯性的胸腔鏡檢查及清除血塊或膿瘍為先。當上訴人偕己○○醫師步入手術室，目睹1位護士為病人插管，上訴人即加以制止。因實施全身麻醉、插氣管內管非易事，不宜由非專家之護士執行。 嗣改 由麻醉醫師楊上毅進行一段時間。插入後即有發生病人血壓下降心跳變緩，故以靜脈注射阿托品（atr-opine）改善之。等此改善現象穩定後，需將病人翻身以左側朝上的姿勢，以便作內視鏡手術；但是換姿勢後再度發生病人血壓下降心跳變緩狀況。同樣，注射阿托品（atropine）來改善，待情況穩定之後，才行胸腔內視鏡手術。但是作胸腔內視鏡手術的過程中，又發生上述同樣的情況；上訴人即立刻停止手術，將病人回復面朝上方向接受心肺復甦術（CPR），並緊急要求心臟內科的醫師至手術房會診。
⒋對於此突發性心跳變緩血壓下降的真正原因，經過心臟內科
醫師、麻醉科醫師及上訴人討論的結果，認為原因並不是很清楚。但是可能原因為：①迷走神經反射（vasovagalrefl-ex）與改變姿勢有關。②是否與麻醉機功能不佳引起血液中二氧化碳濃度上升有關。③是否引起急性心肌梗塞有關。④是否因脊椎性休克。病人接受心肺復甦術後生命跡象恢復正常。上訴人認為應停止任何手術至等候室找家屬解釋病況，但無論利用廣播或撥電話等任何方法皆遍尋不著病人的家屬，於是三位醫師只好自行討論是否進行手術。依胸腔內視鏡所發現右側胸腔下有血塊及髒物的情況，決定應為病人作適當的手術。病人以平躺及右部稍為墊高15度的姿勢，作局限性右側開胸手術，以清除血塊及右側橫膈膜破裂（在手術前即有懷疑）。此後至手術完成，均未再發生血壓下降、心跳變緩之現象。若頸椎部受損傷，血壓下降心跳變緩之情形應不會很快恢復。
⒌根據病歷記載「10月24日至11月3日間，接受支持性治療，
10月28日胸部X光顯示右肺下葉模糊不清，之後併呼吸短促，遂於11月4日施行右側胸腔內視鏡手術；於術中發現血胸、右肺下葉塌陷、右下肺葉挫傷及右側橫膈膜破裂，旋即施行開胸手術。胸腔手術後，因意識及運動反射不佳，會診神經外科醫師，該科醫師證實病人確實有第四、五頸椎神經完全性損傷」，關於此鑑定意見陳述實在不夠詳實，病人當時並非接受支持性治療，而是休克的急救方式，所以此部分完全忽略了休克狀態的急救、麻醉的過程及心肺急救的過程。到底為何在尚未作胸腔鏡前病人的血壓即下降且心跳變緩慢，真正原因尚待進一步調查確定。
⒍根據鑑定意見第三點所述『根據文獻（ATLS,1997,ChapterI
.SectionI.P.41）記載．．』；根據文獻，嚴格而言，此病人之意識清楚，非屬嚴重或中等頭部外傷之病人（主要受傷為胸部），也沒有任何有關於頸部疼痛、四肢麻木或運動障礙之抱怨，只有因為骨盤腔破裂所導致的左下肢不能移動。對於一個頭皮挫傷、撕裂傷而昏迷指數為10分（滿分為15分）且呈現胸痛、呼吸困難的病人，如果在急診室或加護病房處理不當，將造成生命的極大威脅。急救重點應是屬於胸腔外科及可能內出血的範圍而不是施行防禦醫學（即為保護醫生本人之醫療行為）來作一些無謂的自頭部到腳部之Ｘ光檢查，而忽略了「急救生命」。翻開文獻，很多的創傷病人在緊急接受一些影像診斷時，就喪失了生命，只是因為醫師沒有把握住急救的重點。根據美國著名外傷學教科書，由馬特斯教授主筆之最新公元2000年版之「外傷學」第287頁記載：「病人沒有頸部觸痛且頸部可自由轉動而無不適，則可認為沒有問題而不需要作進一步的影像檢查。」。根據戊○○之子丁○○在89年1月7日在法庭的說詞：其父在87年11月4日開刀前神智清楚，可罵人，且可自行坐起在床上吃東西，這表示頸部可自由轉動。
⒎鑑定意見為：「病歷並無記錄顯示做過頸椎受傷之理學檢查
」。病人在87年11月3日術前有麻醉科會診，而且上訴人在手術前晚上也訪視病人和作全身的檢查（護理記錄可查）。由於沒有跡象顯示頸椎受傷，所以病歷上並無記錄；若當時有任何頸椎受傷的現象，則隔日的手術會取消。87年10月24日至11月03日間病人接受搬運多次，每日翻身數10次皆未有頸椎受傷的跡象。若有，則當然會作進一步的檢查如頸部電腦斷層檢查、核磁共振檢查以及神經外科的會診。由以上可見，鑑定報告書僅就檢方送鑑定之醫療內容作鑑定，對前後醫療經過事實及病情有不了解及誤解之處，導致所得之結論並不正確。
四、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據。
丙、被上訴人即附帶上訴人戊○○方面：
一、答辯聲明：㈠上訴（除已確定部分外）駁回。㈡第一、二、三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
二、附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人在第一審超過新台幣（下同）217萬1193元及其利息暨假執行部分均廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人420萬元，暨自89年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論終結時為之；第
261條之規定，於附帶上訴準用之，此觀民事訴訟法第261條第1項及第460條第3項分別定有明文。查被上訴人戊○○原附帶上訴聲明金額，僅請求附帶被上訴人(即上訴人)應連帶給付附帶上訴人239萬元及其法定遲延利息，嗣於94年2月16日言詞辯論期日再請求擴張至420萬元及法定遲延利息，自屬於法有據。
㈡查被上訴人 於鈞院 前審附帶上訴請求賠償明細分別為醫療費
用130萬7648元、看護費用13萬5634元、勞動能力49萬605元、車禍和解金350萬元，已逾附帶上訴金額420萬元，容有錯誤，為求簡化，爰更正請求明細如下，即僅就醫療費用70萬元、和解金350萬元範圍內，提出附帶上訴，至其他各項明細，均不再上訴。綜上，本件被上訴人請求明細（即未確定部分）為：醫療費用88萬0862元（180,862元+70萬元）、看護費用731萬6082元（3,216,082元+410萬元）、精神慰撫金300萬元（200萬元+100萬元），合計共1119萬6944元。
㈢查被上訴人戊○○於87年10月24日因車禍受傷至上訴人新樓
醫院急救，至於同年11月4日再由該院醫師即上訴人丙○○為被上訴人施行胸腔鏡手術，手術進行中上訴人丙○○本應依其專業常識，小心從事，以求手術安全順利完成，且依當時情形亦非不能注意，竟未盡其注意義務，於手術進行中變換被上訴人身體姿勢時，因疏忽造成被上訴人頸椎第四、五節骨折脫位、頸脊髓完全損傷，致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害，此觀新樓醫院87年10月26日丙○○開立之診斷證明書並無「頸椎受傷併四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭」之病狀。
㈣地檢署、原審、二審及更審依上訴人聲請傳訊証人當日手術
房助理人員、楊上毅醫師、庚○○醫師及己○○醫師，所證事項亦與上段相符。上訴人丙○○因上開業務過失致重傷之刑事部分，經台灣台南地方法院檢察署檢察官起訴、台灣台南地方法院以88年度易字第3359號及鈞院90年度上易字第1787號、91年度聲再第36號判處有期徒刑5月確定在案，足認上訴人丙○○確有過失醫療行為甚明。
㈤上訴人丙○○固辯稱其非被上訴人之主治醫師，惟據卷附被
上訴人病歷資料，被上訴人於急診之初固曾由訴外人甲○○醫師、己○○醫師為其實施診察行為，然自87年10月24日起至同年11月4日開刀完畢，以迄同年11月9日止，均由其記載病情及處理情形並蓋章其上，甚為明確；另證人己○○於96年11月16日亦出庭證實，上訴人丙○○所辯，與事實不符。
㈥依據衛生署醫審會3次鑑定結果整理如下：
⒈第一次鑑定意見：
①病患於87年10月24日入院時，有明顯之頭部外傷及右側多處
骨折，併血胸及肺葉擴張不全，而導致呼吸障礙，而經胸管引流後，呼吸有所改善。
②據病歷記載，10月24日至11月3日間，接受支持性治療，10
月28日胸部X光顯示右肺下葉模糊不清，之後併呼吸短促，遂於11月4日施行右側胸腔內視鏡手術；於手術中發現血胸、右肺下葉塌陷，右下肺葉挫傷及右側橫膈膜破裂，旋即施行開胸手術。胸腔手術後，因意識及運動反射不佳，會診神經外科醫師，該科醫師證實病人確實有第4、5頸椎脊神經完全性損傷。
③根據文獻（ATLS，1997，ChapteI，P41）記載，任何有頭
部外傷之病人，均應懷疑有頸椎受傷之可能性，在未確定之前，若需搬動病人或翻身，均需保護頸椎，如以頸圈固定。本案自入院至接受胸腔手術間，並無記錄顯示做過頸椎受傷之理學檢查，故有可能病人在胸腔手術前，即有部分之頸椎損傷，經手術翻身，而造成進一步之傷害。
④綜觀此病患之療程，其胸腔手術之選擇，應屬合理，惟術前
未能偵測到可能已存在之頸椎損傷，或許係造成病人完全性脊神經損傷之主因，故醫師丙○○於戊○○之醫療，是有不周之處。
⒉第二次鑑定意見：
①病人戊○○於11月4日接受右側胸腔內視鏡手術過程中，發
生血壓下降、心跳變緩之原因乃戊○○於發生車禍當時，可能已造成頸椎損傷，於接受胸腔手術中因變換身體姿勢，受二次傷害而造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克所致。
②頭部外傷患者，必須進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎脊髓損傷之可能，並予適當之保護。
③若病患無脊椎損傷之情形，作全身麻醉中使用肌肉鬆弛劑情
況下，進行翻身仍需小心謹慎。但根據以往經驗，並無因此造成頸脊髓損傷，甚至完全性脊髓損傷之報告，更何況病人只是側身而已。根據以往經驗，即使在術前已知有脊椎不穩定之情況下，小心的翻身，頂多也僅是脊髓輕度暫時性，或是部分損傷而已，故也應可排除因麻醉關係，而造成第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷之原因。
④病患戊○○術前昏迷指數中，有關運動項目之分數曾經達到
六分滿分，應可判斷當時之運動功能不錯。而整個療程完成後，確定診斷為第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷。在此情形下，對於手術當中發生之心跳緩慢、血壓下降之情形，應可確定為脊髓完全性損傷引發脊髓休克及癱瘓所致，故可排除：⑴迷走神經血管反射(迷走神經血管反射通常是造成大腦缺血性反應，並不會造成局部性的脊髓損傷)與改變姿勢；⑵麻醉功能不佳引起血中二氧化碳濃度上升等兩種因素。而第三種可能原因心肌梗塞，則根據事後檢查予以排除。故病患術中所發生之血壓下降、心跳變緩是脊髓損傷所導致的結果。
⑤病患應已先有第四、五頸椎受損，但並未傷及脊髓。胸腔手
術時，病患於麻醉狀態之下變換身體姿勢，導致二度傷害，造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克、心搏變緩慢、血壓下降及腦部缺血性病變。醫師丙○○於病患戊○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史時未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師丙○○於病患戊○○之治療過程，有不周延之處。
⒊第三次鑑定意見：
①對於87年11月5日神經外科 江明哲 醫師之會診結論，應無疑
慮。而根據病程這也應是手術過程中造成休克之最可能原因。比較正確的說法應為「完全性頸脊髓損傷」，最可能是手術過程中造成休克之原因。
②完全性頸脊髓損傷，確有可能引起頸椎休克，但未必與腦缺氧及腦病變有直接關連。
③本案病人因在手術中發現血胸，且右肺中葉塌陷，右下肺葉
挫傷，及右側橫膈膜破裂，故屬急重症。而在手術中造成血壓陡降時(如有大量失血…等原因)，通常給予輸血及輸液以穩定血壓，若非出血的原因，則應先中止手術之進行，先行急救處置，待穩定之後再評估手術之安全性，若評估可行時，仍可繼續進行手術。
④在CPR的過程之中，的確可能產生一些傷害，如胸、肋骨或使本來未位移之頸椎骨折加劇，而引起脊髓損傷。
㈦再據台北榮總第1次鑑定意見說明第2項：「病患於頭部外傷
後，處於意識不清的狀況時，並未做頸椎的攝影來確定是否有頸椎的脫位，此點的確有所疏失」。至於該次鑑定意見第
1、3項意見較為模糊，但已於95年第2次鑑定意見補充說明如下：「1、四肢癱瘓之原因與頸椎脊髓（含）以上之病變有關，故除頸椎病變之外，腦幹及腦部病變也可能是四肢癱瘓的成因。2、麻醉劑量使用不當，可以造成血壓長時間下降，產生腦及脊髓組織之缺氧狀態，與造成患者『頸椎骨折移位，完全性脊髓損傷』是兩回事，無直接之關連性存在。
3、頸椎C1至C7因發生『頸椎骨折移位，完全性脊髓損傷』可併發四肢癱瘓、呼吸麻痺及大小便失禁之症狀。」，亦有92年北總神字第0920010838號及95年北總神字第0950022808號書函各1份附卷可稽，以上鑑定意見，翔實公正，自不容上訴人丙○○任意指摘。
㈧至上訴人請求再鑑定乙事，依其請求事項如下：
⒈有關本案之醫療行為，屬於醫學上專業領域，非一般人如特
別代理人丁○○等未具醫療常識之人所得瞭解，是丁○○雖曾於台灣台南地方法院檢察署87年度他字第951號、及88年度偵字第8399號等案中，表示戊○○在未接受手術前，從未抱怨頸部有任何不適之情形，但究難推論戊○○於手術前頸椎確未受傷，以上業經鈞院91年度聲再字第36號刑事裁定意旨敘明綦詳，從而上訴人丙○○以此不確定之事實作為前提要件進而聲請再鑑定，應認無實益。
⒉設戊○○頸部未受傷，手術進行中是否須安裝「護頸箍」？
承前所述，戊○○之頸椎於手術前究有無受傷，既已無法判明，則依常理在進行手術時，為防止病患於術中發生頸椎受傷，要採用如何保護措施及如何注意保護病患安全，上訴人身為專業醫師更難諉為不知，是上訴人以此否定鑑定意見：「上訴人丙○○未慮及頸部受傷之可能而未施頸部保護措施而有不周之處。」，自屬推諉之詞。
⒊縱有安裝「護頸箍」，惟在實施全身麻醉時，即「插呼吸管
」時均會將其取下，是有無安裝「護頸箍」亦無實益？據行政院衛生署醫事審議委員會共3次鑑定意見分別如上段。
⒋綜上所述，醫事審議委員會及台北榮總就本件上訴人確有醫
療過失，敘明翔實，上訴人一再飾詞推諉責任，自非可取。本件上訴人過失責任明確，應無再重覆鑑定之必要。且據證人庚○○、己○○於鈞院之證述觀之，仍不足以否定上訴人丙○○醫療過失。
㈨查被上訴人因上訴人手術過失，自87年11月4日出手術房至
今仍呈植物人狀態，無力自理生活，事發之初曾委由職業看護負責照料外，之後即由被上訴人親屬自行分配輪流照料，兩造三方同意其平均餘命以13年計算，被上訴人受有相當看護費之損失，迭經原審及前審判認在案。茲有疑義者，厥為計算標準為何，始符合公平、合理，茲說明如下：
⒈查被上訴人病狀，因不同於一般植物人患者，故其情狀較為
特殊，為延其生命，每日24小時，除醫護人員定期檢查外，需旁人從旁協助、照護，其工作內容繁複，除先前多次提新樓醫院所開立之需全日24小時看護外，另有台北榮總北總神字第0950022808號書函鑑定說明(三)在卷。是上訴人辯稱除自然生理照護外，已毋須全日看護，與實際情形不符。
⒉查被上訴人於87年10月24日車禍入院，至同年11月4日發生
手術意外成為植物人起至88年1月11日住加護病房，自88年1月11日起至89年2月3日止，期間均委由職業看護負責照料，上訴人對此並不爭執；而自89年2月4日起迄今，被上訴人病情完全相同，由家屬自行看護照料，依最高法院判例見解，自應比照職業看護計算。
⒊原審被上訴人主張家屬自行看護費用依新樓醫院開立之看護
費收據每日2,300元計算。至更審則分別函詢台南市住院病患家事服務業職業工會及財團法人創世社會福利基金會台南分會有關植物人看護費如何計算乙事。依據創世基金會回函其收容植物人需有低收入之證明，與被上訴人資格不符，故不予採用；另台南市住院病患家事服務業職業工會回函表示全日看護每日2,000元，兩造於96年10月31日筆錄均稱無意見。
⒋再按最高法院92年台上字第1626號、及93年度台上字第472
號判決意旨，向認植物人之看護因有相當之困難度，家屬看護勢必付出較照顧一般患者猶多之心力，應認其看護費應與職業看護有相當間之評價。稽之本件，原審及前審均認定被上訴人為四肢癱瘓呈植物人狀態，需全天候看護，準此，被上訴人主張家屬自行看護費用，比照台南市住院病患家事服務業職業工會看護工計費標準每日新台幣2,000元計算，並無不合。
⒌看護費用計算，關於13年期間部分，原審計算容有誤算，重新整理計算式如97年1月24日辯論意旨狀附件所示。
㈩精神慰撫金部分：
⒈查被上訴人自87年間即因本件手術意外，呈植物人狀態至今
已有10年，痛苦至鉅，期間煎熬已非尋常人所得以忍受，且往後尚有漫長的未來需承受苦難直至生命終了。生活起居全部，包括入廁、盥洗等私密鎖事亦得委身他人代勞，完全無法自主，唯可躺臥病床，僅存一息，雖生猶死，對於平日從事勞動工作，隨身自由之人，乍臨其事，非惟其自身精神受有極大震撼，且拖累家人分身照顧，所致精神上折磨，更甚於一般，其精神上受有重大而難以衡量之精神苦痛者至明。⒉而上訴人丙○○身為專科醫師，竟發生此一憾事實難置外；
至另一上訴人新樓醫院，因被上訴人住院期間，更已向健保局申領保險給付高達6、7百餘萬元，受有利益。
⒊再參被上訴人以務農為生，日據高等科肄業，名下分別有土
地3筆及房屋2筆，87年度有利息收入3萬186元，88至89年查無各類所得資料；上訴人丙○○則有醫學院大學學歷，本件糾紛發生時為上訴人新樓醫院之學術副院長，名下分別有土地10筆、房屋4筆、汽車1輛、89年度所得總額經核定為402萬餘元；上訴人新樓醫院之財產約為5億3600萬元各情，原審判上訴人賠償精神慰撫金500萬元之範圍，誠屬適當並無過高之虞，且不會造成上訴人生活困難或影響醫院之營運。⒋本件經上訴最高法院發回更審，為確定更審審理範圍，本段更正為300萬元。
附帶上訴理由：
⒈被上訴人主張附帶上訴人與訴外人方 李月雲 就雙方間交通事故之和解金350萬元不應扣除部分：
①上訴人主張附帶上訴人車禍損傷與醫療損傷之間，有共同侵
權行為之事實，故主張扣除和解金350萬元。惟民法第185條第1項規定之「共同侵權行為」，必共同行為人均具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關聯共同）始克成立（最高法院66年例變字第1號判例意旨參照）。
②查附帶上訴人固係因與訴外人方李月雲發生交通事故受傷而
住進附帶被上訴人新樓醫院並接受附帶被上訴人丙○○操刀之胸腔內視鏡手術治療，並於該手術過程中，因醫療過失不法侵害附帶上訴人之身體致成重傷。是附帶上訴人之所以受有頸椎骨折移位、完全性脊髓損傷、終生四肢癱瘓之傷害，係導因於附帶被上訴人丙○○醫療行為而起，並非因與訴外人方李月雲之交通事故所致。
③附帶上訴人自87年10月24日車禍入院急診至接受上開手術前
，曾接受多次搬運，並可行動、自行飲食及與他人言談，其術前肢體功能並無明顯障礙之事實，迭據附帶上訴人之特別代理人丁○○及證人（87年11月4日手術房護理人員與麻醉醫師）於刑事偵查中證述明確，並為鈞院90年度上易字第1787號刑事確定判決及原審、前審所審認，另證人庚○○醫師、己○○醫師亦於更審作證，足徵附帶上訴人於87年11月4日接受附帶被上訴人丙○○施行手術前，並無手術後之症狀。
④醫審會第2次鑑定書意見第3項：「根據以往經驗，即使在術
前已知有脊髓不穩定之情況下，小心的翻身，頂多也僅脊髓輕度暫時性，或是部分損傷而已」。是以，附帶上訴人與訴外人方李月雲間所生交通事故，自非造成附帶上訴人受有全身癱瘓等重傷害之原因甚明，二者間顯無相當因果關係存在，則訴外人方李月雲與附帶上訴人因上開交通事故達成和解所獲賠償，即與本件糾紛無關，自不得於本件附帶被上訴人應負擔之損害賠償金額中扣除，鈞院前審判決亦採此見解，乃原審未予詳究，未敘明心證理由，率將車禍和解金額於350萬元之範圍內予以扣除，自有未洽。
⑤事實上車禍和解金額共360萬元，含訴外人即附帶上訴人之
妻陳 李寶蓮 部分，原審未詳查本段，即車禍和解書內容及二審卷附 陳李寶蓮 於該次車禍之病歷與醫療費用。
⒉健保給付醫療費用70萬元部分：
①按全民健康保險法第69-1條規定，保險對象不依本法規定參
加本保險者，處3,000元以上1萬5000元以下罰鍰，並追溯自合於投保條件之日起補辦投保，於罰鍰及保險費未繳清前，暫不予保險給付。準此，於繳清保險費前，健保局暫不予保險給付，故全民健康保險之保險給付與保險費間具有對價關係，與一般之保險契約並無差異，此有最高法院91年度台上字第857號、94年度台上字第545號判決意旨可資參照。
②稽之本件，附帶上訴人請求之醫療費用，除原審判准18萬86
2元（健保自付額13萬9494元＋醫療耗材4萬1368元)，尚包括健保給付部分130萬7648元，業據附帶上訴人敘明在案，並有醫療費用收據22紙在原審卷附帶民事起訴狀可稽。前審誤解本段未附收據，從而附帶上訴人請求在70萬元範圍之醫療費用，亦屬合法有據。
③醫療費用未附收據即醫療將來給付部分：
本段原審徵得二造三方同意「保留計算」，並記載於93年8月12日原審筆錄及原審判決書，不在上訴及附帶上訴範圍。
丁、本院依兩造當事人聲請向行政院衛生署醫事審議委員會、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院，為補充鑑定說明，並向財團法人創世社會福利基金會附設台南市私立創世清寒植物人安養院、台南市住院病患家事服務業職業工會函詢相關資料，及命證人庚○○、己○○到庭，並依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱88年偵字第8399號刑事卷宗全部（共6宗）。
理由
甲、程序方面：
一、上訴人戊○○因全身四肢癱瘓併呈植物人狀態，已無訴訟能力，經原審指定丁○○為其訴訟特別代理人，此有台南地方法院89年度聲字第2號裁定在卷可憑（原審㈠卷第61頁），合先敘明。
二、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之。」、「訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論終結時為之。」，民事訴訟法第460條第3項、第261條第1項分別定有明文。查被上訴人戊○○於93年12月22日向本院前審提起附帶上訴，其附帶上訴聲明請求附帶被上訴人即上訴人應連帶給付伊239萬元及其法定遲延利息，嗣於本院前審言詞辯論程序前之94年2月16日請求擴張附帶上訴聲明之金額為420萬元及法定遲延利息，核屬附帶上訴聲明之擴張，於法尚無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人（即附帶上訴人戊○○）起訴主張：上訴人丙○○係上訴人新樓醫院之受僱醫師，為從事醫療業務之人。被上訴人戊○○前於87年10月24日，因車禍受傷至新樓醫院治療，上訴人丙○○擔任主治醫師，經多次診查治療後，上訴人丙○○於同年11月4日為被上訴人施行胸腔鏡手術，於手術進行中上訴人丙○○本應依其專業常識，小心從事，以求手術安全順利完成，且依當時情形亦非不能注意，詎其竟未盡其注意義務，於手術進行中變換被上訴人身體姿勢時，因疏忽造成被上訴人頸椎第四節、第五節骨折脫位，導致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害。又上訴人丙○○係上訴人新樓醫院僱用之醫師，且於該院為被上訴人施行胸腔鏡手術醫療業務時，因過失不法侵害上訴人之身體致重傷，依法自應由上訴人新樓醫院、丙○○二人就被上訴人之損害連帶負賠償責任。為此依民法第184條第1項前段及第188條第1項之規定提起本訴，請求上訴人新樓醫院、丙○○應連帶給付被上訴人2776萬7634元（其中醫療費用1994萬7719元、看護費用1184萬7624元、勞動能力損失49萬605元、精神慰撫金500萬元，合計共3728萬5948元，惟僅就其中2776萬7634元為請求）及法定遲延利息等語（被上訴人戊○○原請求命上訴人丙○○、新樓醫院連帶給付2776萬7634元本息，第一審命上訴人丙○○、新樓醫院連帶給付1114萬7898元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人丙○○、新樓醫院就敗訴部分提起第二審上訴；被上訴人戊○○就敗訴部分中醫療費用70萬元及被扣除訴外人李月雲和解金350萬元合計420萬元本息提起附帶上訴，其餘1241萬9736元本息部分未據聲明不服已告確定。本院前審就上訴人上訴部分維持原審所命丙○○、新樓醫院連帶給付被上訴人539萬6944元之本息，而廢棄改判駁回被上訴人其餘之訴，附帶上訴部分則判命上訴人丙○○、新樓醫院應連帶給付被上訴人戊○○350萬元本息，駁回其餘之附帶上訴；上訴人丙○○、新樓醫院就敗訴539萬6944元之本息部分提起第三審上訴，被上訴人戊○○則就敗訴部分645萬954元《對造上訴部分575萬954元，附帶上訴部分70萬元》中之580萬元《對造上訴部分510萬元，附帶上訴部分70萬元》提起第三審上訴，其餘65萬954元部分之訴則未聲明不服。據此，本院審理範圍全部金額為1119萬6944元《醫療費用88萬862元、看護費用321萬6082元、精神慰藉金200萬元》＋510萬元〈看護費用410萬元、精神慰藉金100萬元〉=1119萬6944元），除此之外，均已確定，不在本院審理範圍。至於本院前審判決所命附帶被上訴人另行給付之350萬元本息部分，屬重覆計算，併予敘明。
二、上訴人（即附帶被上訴人）新樓醫院、丙○○2人則以：上訴人丙○○並無任何醫療過失，應無任何賠償責任。原審係依據衛生署不確定猜測：「有不周處」之鑑定，認為上訴人丙○○有過失，但「不周之處」與「有業務上過失」顯然不同。衛生署全篇鑑定未述及上訴人有何過失，榮總醫院之鑑定，更指明被上訴人第三、第四節頸椎之脫位與上訴人之醫療行為無關，足證未就頸椎可能受傷之假設予以特別處理之必要，縱有必要，亦非最後開刀之上訴人之責，且被上訴人所請求賠償之項目及金額諸多不合法之處云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：被上訴人戊○○於87年10月24日因車禍受傷至新樓醫院由丙○○醫師診治，上訴人丙○○嗣於同年11月4日為被上訴人施行胸腔鏡手術，於手術進行中上訴人丙○○本應依其專業常識，小心從事，以求手術安全順利完成，且依當時情形亦非不能注意，詎其竟未盡其注意義務，於手術進行中變換被上訴人身體姿勢時，因疏忽造成被上訴人頸椎第四、第五節骨折脫位，導致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害，有87年11月10日、91年7月8日載病名為「頸椎受傷併四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭」、94年1月26日載病名為「頸椎損傷，四肢癱瘓」之診斷證明書在卷可參（原審㈠卷第47頁、239頁，本院前審卷㈠第151頁），及上訴人丙○○自87年10月起為上訴人新樓醫院僱用醫師之事實，均為兩造所不爭執，堪予採信。而上訴人丙○○因上開業務過失致重傷之刑事部分，經檢察官起訴後，已由台南地方法院以88年度易字第3359號、本院90年度上易字第1787號判處有期徒刑5月並經確定在案，復經本院依職權調閱台灣台南地方法院檢察署88年偵字第8399號上訴人丙○○過失傷害案刑案卷宗全部查核無訛，亦堪信真正。
四、本案首應審究重點，在於「被上訴人頸椎第四、第五節骨折脫位，導致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害，是否係上訴人新樓醫院所屬醫師即上訴人丙○○手術時疏忽所造成？上訴人丙○○應否負醫療過失責任？」，經查：
㈠據台南地方法院88年度易字第3359號丙○○過失傷害刑案第
1宗所附被上訴人自87年10月24日送新樓醫院急救之病歷資料所示，被上訴人因車禍送至上訴人新樓醫院急診時，固曾由訴外人甲○○醫師、己○○醫師為診察行為，但自87年10月24日起即由丙○○醫師接手擔任主治醫師，此由該病歷上自87年10月24日起至同年11月4日本件開刀完畢迄同年11月9日止，每日均係由丙○○看診記載病情及處理情形於病歷並蓋章於其上，至為明確，迄至87年11月10日起始再由己○○醫師接手，是上訴人丙○○確為被上訴人車禍後治療之主治醫師，堪可認定，上訴人辯稱「伊並非治療被上訴人之惟一醫師，不應由伊負責」云云，不足採信。
㈡查本件於刑案訴訟時，曾3次送請行政院衛生署醫事審議委
員會鑑定，第1、2次鑑定結果認為：「⒈有關病人戊○○於11月4日接受右側胸腔內視鏡手術過程中，發生血壓下降、心跳變緩之原因乃戊○○於發生車禍當時，可能已造成頸椎損傷，於接受胸腔手術中因變換身體姿勢，受二次傷害而造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克所致。⒉頭部外傷患者，必須進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎脊髓損傷之可能，並予適當之保護。⒊若病患無脊椎損傷之情形，作全身麻醉中使用肌肉鬆弛劑情況下，進行翻身仍需小心謹慎。但根據以往經驗，並無因此造成頸脊髓損傷，甚至完全性脊髓損傷之報告，更何況病人只是側身而已。根據以往經驗，即使在術前已知有脊椎不穩定之情況下，小心的翻身，頂多也僅是脊髓輕度暫時性，或是部分損傷而已，故也應可排除因麻醉關係，而造成第四、第五頸椎脫位併完全性脊髓損傷之原因。⒋病患戊○○術前昏迷指數中，有關運動項目之分數曾經達到六分滿分，應可判斷當時之運動功能不錯。而整個療程完成後，確定診斷為第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷。在此情形下，對於手術當中發生之心跳緩慢、血壓下降之情形，應可確定為脊髓完全性損傷引發脊髓休克及癱瘓所致。故可排除：①迷走神經血管反射（迷走神經血管反射通常是造成大腦缺血性反應，並不會造成局部性的脊髓損傷）與改變姿勢；②麻醉功能不佳引起血中二氧化碳濃度上升等兩種因素。而第三種可能原因心肌梗塞，則根據事後檢查予以排除。故病患術中所發生之血壓下降、心跳變緩是脊髓損傷所導致的結果。⒌病患應已先有第四、第五頸椎受損，但並未傷及脊髓。胸腔手術時，病患於麻醉狀態之下變換身體姿勢，導致二度傷害，造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克、心搏變緩慢、血壓下降及腦部缺血性病變。醫師丙○○於病患戊○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史時未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師丙○○於病患戊○○之治療過程，有不周延之處」，此有行政院衛生署88年年8月30日衛署醫字第88056027號書函、90年7月27日衛署醫字第0900047676號書函所附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份附卷可稽（台灣台南地方法院88年度易字第3359號丙○○過失傷害刑事卷第2宗）。
㈢至於本案行政院衛生署醫事審議委員會第3次鑑定意見雖謂
「本件病人因在術中發現血胸，且右肺中葉塌陷，右下肺葉挫傷，及右側橫隔膜破裂，故屬急重症。在手術中造成血壓徒降時，通常給予輸血及輸液以穩定血壓，若非出血的原因，則應先終止手術之進行，先行急救處置，待穩定後再行評估手術之安全性。在ＣＰＲ之過程中，的確可能產生一些傷害，如胸、肋骨或使本來未位移之頸椎骨折加劇，而引起脊髓損傷」等語，惟該次鑑定最後仍未改變原鑑定認定上訴人丙○○之治療過程有不周延之處之結論。嗣經本院囑託上開委員會就上開鑑定結果補充說明，該委員會仍維持上開（第2次）鑑定結論，並補充說明：⒈有關病人戊○○於11月4日接受右側胸腔內視鏡手術過程中，發生血壓下降、心跳變緩之原因乃戊○○於發生車禍當時，可能已造成頸椎損傷，於接受胸腔手術中因變換身體姿勢，受二次傷害而造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克所致。⒉頭部外傷患者，必須進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎脊髓損傷之可能，並予適當之保護。⒊若病患無脊椎損傷之情形，作全身麻醉中使用肌肉鬆弛劑情況下，進行翻身仍需小心謹慎。但根據以往經驗，並無因此造成頸脊髓損傷，甚至完全性脊髓損傷之報告，更何況病人只是側身而已。根據以往經驗，即使在術前已知有脊椎不穩定之情況下，小心的翻身，頂多也僅是脊髓輕度暫時性，或是部分損傷而已，故也應可排除因麻醉關係，而造成第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷之原因。⒋根據病歷記載，病患戊○○術前昏迷指數中，有關運動項目之分數曾經達到六分滿分，應可判斷當時之運動功能不錯。而整個療程完成後，確定診斷為第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷。在此情形下，對於手術當中發生之心跳緩慢、血壓下降之情形，應可確定為脊髓完全性損傷引發脊髓休克及癱瘓所致，故可排除：①迷走神經血管反射（迷走神經血管反射通常是造成大腦缺血性反應，並不會造成局部性的脊髓損傷）與改變姿勢；②麻醉功能不佳引起血中二氧化碳濃度上升等兩種因素。而第三種可能原因心肌梗塞，則根據事後檢查予以排除。故病患術中所發生之血壓下降、心跳變緩是脊髓損傷所導致的「果」。⒌病患應已先有第四、五頸椎受損，但並未傷及脊髓。胸腔手術時，病患於麻醉狀態之下變換身體姿勢，導致二度傷害，造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克、心搏變緩慢、血壓下降及腦部缺血性病變。醫師丙○○於病患戊○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史時未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師丙○○於病患戊○○之治療過程有不周延之處各情，此有行政院衛生署96年6月1日衛署醫字第0960204298號函附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可稽（本院卷第175頁至第182頁）。按行政院衛生署醫事審議委員會係我國國內醫療鑑定之專門機構，所為之鑑定較為客觀，且具有一定之公信力，自堪採信，上訴人丙○○請求再送其他醫療院所鑑定，核無必要。被上訴人主張上訴人丙○○就本件醫療具有過失，導致伊頸椎損傷，係伊變成植物人之原因，洵屬可採。
㈣上訴人丙○○抗辯稱「被上訴人於手術當日9點15分實施麻
醉起，即開始血壓下降，並非因翻身所造成，而係另有原因。」云云，經查：
⒈被上訴人於術前肢體功能並無明顯障礙，為兩造所不爭，於
手術後卻呈四肢癱瘓併呈植物人之狀態，則上訴人丙○○對被上訴人之治療過程，即難謂無過失。且上訴人丙○○明知病患為頭部外傷之患者，應進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎、脊髓損傷之可能，並予適當之保護，竟疏未注意，依當時之情形亦無不能注意之情事，進行麻醉、手術，於手術過程中改變病患姿勢，因被上訴人頸椎二次傷害，受有第
四、五頸椎骨折脫位併完全性脊髓損傷休克，致四肢癱瘓併呈植物人狀態之重傷害，上訴人丙○○對此結果應有醫療上之過失，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為「術前未能偵測到可能已存在之頸椎損傷，或許係造成病人完全性脊神經損傷之主因，故醫師丙○○於戊○○之醫療，是有不周之處」、「醫師丙○○於病患戊○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師丙○○於病患之治療過程有不周延之處」各情，有上開鑑定書在卷足憑，上訴人丙○○所辯伊無過失云云，不足採信。而上訴人丙○○因上開業務過失致重傷之刑事部分，業經本院90年度上易字第1787號刑事判決有罪確定在案。綜上，上訴人丙○○之醫療過失行為，與被上訴人受有重傷害之結果間，顯具有相當因果關係，洵堪認定。
⒉再據另一鑑定單位行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮
民總醫院第一次鑑定時雖說明「被上訴人之四肢癱瘓不一定與頸椎三、四節之病變有關」，惟其鑑定說明第2項所示「病患於頭部外傷後，處於意識不清的狀況時，並未做頸椎的攝影來確定是否有頸椎的脫位，此點的確有所疏失」，此有該院92年10月22日北總神字第0920010838號函乙份在卷（原審卷㈡第113頁、第114頁）。嗣經本院命上開鑑定醫院再行補充說明上開鑑定報告，該院函覆「四肢癱瘓的原因與頸椎脊髓（含）以上之病變有關，故除腦椎病變之外，腦幹及腦部病變也可能是四肢癱瘓的原因」、「麻醉劑量使用不當，可以造成血壓長時間下降，與造成患者頸椎骨折移位，完全性脊髓損傷是兩回事，無直接之關連性存在」、「頸椎C1至C7因發生頸椎骨折移位，完全性脊髓損傷可併發四肢癱瘓、呼吸麻痺及大小便失禁之症狀」亦有該院95年12月4日北總神字第0950022808號函乙份附卷可參（本院卷第152頁），亦認定頸椎C1至C7因發生頸椎骨折移位，完全性脊髓損傷可併發四肢癱瘓、呼吸麻痺及大小便失禁之症狀，此與被上訴人於手術後發生之病況相同，上訴人丙○○難謂無過失。
㈤至於上訴人聲請傳訊之證人庚○○醫師雖到庭證稱「(法官
問：病人是何原因變成植物人？)據我所知，病人是因為車禍送院，然後有進去開胸腔的刀，開刀的應是丙○○醫師。變成植物人是因為頸椎損傷所致。(法官問：頸椎損傷是車禍抑或是手術不當所造成？)就我個人判斷，應非開刀造成頸椎損傷，應是車禍發生有頸椎損傷，是否在搬動中沒有注意，讓他的損傷造成癱瘓。本件變成植物人可能是治療及手術中未注意頸椎損傷所造成。(特別代理人問：請問證人，韌帶肌肉因麻醉而會鬆弛，就很容易造成骨折現象，本件是否可能發生此種情況？)麻醉確實會使肌肉鬆弛，本件是在胸腔，上的是全身麻醉，全身麻醉劑本身不會造成肌肉鬆弛，為了要讓他肌肉鬆弛，麻醉醫師會打肌肉鬆弛劑，但如果因此就會造成骨折，就我所知尚未有此案例。頸椎受傷應該不會麻醉，然後胸腔外科開刀，一定是跟車禍有關。就我所知，不會因為上麻醉劑或全身麻醉甚至半身麻醉，就造成頸椎受傷。」（本院卷第227頁至第230頁）；此外，上訴人聲請傳訊之證人己○○醫師亦證稱「本件病患症狀，我們猜測可能原因有二，一為胸腔受到壓迫，心臟受到窘迫；二為頸椎發生問題．．事實上什麼可能性都會有，譬如本來就有骨折，沒有去檢查到，翻身時，因病患本身特殊的脊椎結構而骨折，也是有可能，不確定因素太多」、「(法官問：查房時有無發現異常？)在開刀前病人沒有什麼異常，病人只是說胸壁肋骨很痛，他的意識很正常，可以談話，四肢可以自由活動，沒有肌力不足的現象。」、「(上訴代許律師問：
請問證人，診療病人過程是否先目視有無症狀，再問病人有何症狀，然後再觸診，再照Ｘ光，Ｘ光不清楚再照核磁共振？)通常是這樣，因為這個案子是重大併發症，所以我們有討論，本件為何我們沒有發現病人頸椎有骨折，主要是因為他沒有症狀，也許是他骨折後沒有移位沒有壓迫到，該病人是因為胸壁遭受重大撞擊，造成他胸腔多支肋骨斷折，形成血、氣胸，緊急救命就要插管，當時病人很痛苦，很難移動，就會限制到檢查，他在麻醉之前頸椎神經沒有任何症狀。(法官問：後來該病人是否有開刀？)我不記得有開刀，好像有進入開刀房，但沒有開刀，因為在麻醉翻身時，病人發生休克，然後就急救，急救不用開刀，我們要知道他的狀態，他是脊椎傷害，可能本身沒有移位，我們就沒有懷疑，可能翻身之後拉開或壓到脊椎，週邊血管會張開，血管張力都沒有了，就會產生脊椎性休克。(法官問：在急救時證人是否知道休克原因？)依本件病患症狀我們猜測可能的原因有二，一是胸腔受到壓迫，會造成心臟窘迫，一是頸椎發生問題，不管什麼原因，治療方式是類似的。」、「(上訴代王律師問：病人從加護病房到手術有十一天，剛剛證人說手術前病人都無休克，頸部沒有任何受傷的症狀，頸部受傷既然沒有症狀，跟一般沒有頸部受傷的人一樣到手術台還是要翻身，而且證人說休克原因有二個，一個可能是頸部受傷，一個可能是心臟發生問題，所以既然有兩個可能，那當時的休克就不一定是頸椎受傷所發生，既然十一天沒有頸部受傷的症狀，應無違反醫療常規？)事實上什麼可能性都會有，譬如本來就有骨折而沒有去檢查到，這個可能性也有；翻身時，因病患本身特殊的脊椎結構而骨折，也是有可能，不確定因素太多。」（本院卷第256頁至第259頁），上開證人庚○○、己○○醫師之證言，證人本身並未參與當時開刀之手術，上開證言，應係證人就醫學知識所為個人之判斷，對上訴人丙○○待證事項並不能為必要之證明，難採為有利上訴人之證據。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，分別為民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第188條第1項所明定。本件上訴人丙○○於事件發生當時係上訴人新樓醫院僱用之醫師，且於該院為被上訴人施行胸腔鏡手術醫療業務時，因過失傷害被上訴人成重傷，揆諸上開規定，除僱用人（即上訴人新樓醫院）能提出積極證據證明其選任受僱人（即上訴人丙○○）及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害外，仍應負僱用人之責任。茲上訴人新樓醫院並未能提出積極證據證明其已盡上開之選任、監督上訴人丙○○已盡相當之義務，被上訴人請求上訴人丙○○、新樓醫院連帶負侵權行為損害賠償責任，核屬有據。爰就被上訴人之請求及兩造上訴爭執之項目及金額，分別論述如下：
㈠醫療費用部分：
⒈被上訴人自行支出部分：
被上訴人主張其因上訴人之業務過失傷害，已自行支出①87年11月4日至88年8月27日之醫療費用13萬9494元、②87年11月17日至88年12月31日之醫療耗材費用4萬1368元，共計支出18萬862元部分，業據被上訴人提出上開醫藥費收據及器材收據等為證，為上訴人所不爭執（本院前審卷㈡第137頁），核屬必要之醫療費用，被上訴人此部分之請求，應予准許。
⒉健保局給付部分：
按「保險對象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：一、汽車交通事故：向強制汽車責任保險保險人請求。二、公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。三、其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求。前項第三款所定重大交通事故、公害及食品中毒事件之求償範圍、方式及程序等事項之辦法，由主管機關定之。」，全民健康保險法第82條定有明文。又「全民健康保險法第一條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。」，業據最高法院著成89年度台上字第805號判決在案。茲查，被上訴人係於87年10月24日因發生車禍受傷而住院，在住院期間之88年11月4日復因上訴人丙○○之醫療過失，於施行手術時，發生頸椎損傷併四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭，致無法自行進食及翻身之損害，此後上訴人新樓醫院之醫療行為，皆在治療被上訴人手術後所生頸椎損傷併四肢癱瘓，此有上訴人新樓醫院所出具之診斷書及醫療收據共22紙在卷足憑（原審卷㈠第21頁至第28頁），其中健保局給付部分之醫療費用為130萬7648元，此既非交通事故所生之醫療費用，依上說明，被上訴人自得向上訴人為請求，茲被上訴人僅請求其中醫療費用70萬元，尚無不合，應予准許。
⒊累計，被上訴人得請求上訴人連帶給付之醫療費用共為88萬862元（18萬862元＋70萬元=88萬862元）。
㈡看護費用部分：
⒈被上訴人已提出收據部分：查被上訴人因系爭醫療傷害事故
自88年1月11日至89年2月3日止，共計支出看護費用89萬1450元，此有被上訴人提出訴外人 黃惠珍 、 曾小蘭 出具之收據為證（原審卷㈠第29頁至第31頁、本院前審卷㈠第228頁、第229頁），復為上訴人所不爭執（本院前審卷㈡第137頁），核屬必要費用，應予准許。
⒉被上訴人未提出收據部分：
①按「親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所
付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。此有最高法院89年度台上字第1749號民事判決可稽。
②被上訴人主張伊因系爭醫療事故造成頸椎損傷併四肢癱瘓、
缺血性腦病變、呼吸衰竭，無法自行進食及翻身，長期臥床及需24小時輪流全天看護照顧，嗣後由其妻、其子及2名孫子長期輪流照顧看護，請求給付親屬看護之費用，提出上訴人新樓醫院出具之95年5月16日診斷證明書乙份在卷足憑（本院卷第61頁），上訴人對此亦不否認，而依被上訴人上開病情，確有24小時全天照護之必要，被上訴人請求親屬照護部分之費用，應有理由。有關目前聘僱看護所需費用，依台南市住院病患家事服務業職業工會提供之收費標準，全日班24小時者為2,000元，此有該工會96年10月23日南市住工總字第097032號函乙份在卷可憑（本院卷第238頁），兩造對上開收費標準均不爭執，爰採為本案看護費用之計算標準，依此標準計算，本案每年應給付全部看護費用金額應為72萬元（2,000元×30日×12月＝720,000元）。
③查被上訴人係00年0月00日出生，於89年2月4日時已為68歲
，參照內政部87年台閩地區男性簡易生命表，其平均餘命為
13.03年，上訴人對此項餘命亦不爭執（本院前審卷㈡第68頁）。自89年2月4日以後，被上訴人得一次請求之看護費為736萬7971元【計算式：720000×10.00000000（此為應受扶養13年之霍夫曼係數）+720000×0.03×（10.00000000-00.00000000）＝0000000（小數點以下4捨5入）】，再加上88年1月11日至89年2月3日止已支出有收據之看護費用89萬1450元，合計為825萬9421元（計算方法：736萬7971元＋89萬1450元=825萬9421元），惟被上訴人僅請求其中731萬6082元（本院卷第275頁、第276頁），洵屬有據，應予准許，逾此部分，則無理由。
㈢精神慰撫金部分：
查被上訴人因上訴人之醫療過失行為，致受有四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭，無法自行進食及翻身，長期臥床之重傷害，至今仍住院治療中，此有上訴人新樓醫院出具之上開診斷證明書可稽，並為本件刑事判決所確認，被上訴人主張精神受有痛苦，請求上訴人連帶賠償精神慰撫金，依法自無不合。按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌被害人與加害人身分、地位及經濟狀況決定之。茲查，被上訴人戊○○曾以務農為生，名下分別有土地3筆及房屋2筆（其中1筆為共有），87年度有利息收入3萬186元，88～89年查無各類所得資料；上訴人丙○○則有醫學院大學學歷，本件醫療過失發生時為上訴人新樓醫院之學術副院長，名下分別有土地10筆、房屋4筆、汽車1輛、89年度所得總額經核定為402萬餘元；上訴人新樓醫院之財產為3億1825萬餘元，業據兩造 陳明 在卷，並經原審函查兩造之各類所得申報及財產總歸戶資料可參（原審卷㈠第124頁至第133頁、第147頁至第152頁，卷㈡第228頁至第241頁，卷㈢第15頁至第19頁）。本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀暨被上訴人所受傷害及痛苦程度，上訴人丙○○過失之程度，認被上訴人請求精神慰撫金以200萬元為適當，逾此之請求，並無理由。
㈣累計：被上訴人得請求上訴人新樓醫院、丙○○2人連帶給
付醫藥費用88萬862元、看護費用731萬6082元、精神慰撫金200萬元，共為1019萬6944元。
六、上訴人主張「被上訴人因本案手術前之車禍，已獲有360萬元之賠償，應由損害賠償總額中扣除」云云，經查：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
又所謂相當因果關係，乃指侵害行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係，如無相當因果關係，侵權行為則無由成立。
⒉經查，被上訴人固係因與訴外人方李月雲發生交通事故受傷
而住進上訴人新樓醫院並接受上訴人丙○○醫師操刀之胸腔內視鏡手術治療，並於該手術過程中，因醫療過失不法侵害被上訴人之身體致成重傷、四肢癱瘓，業如上述。是以，被上訴人與訴外人方李月雲之上開交通事故，並非造成被上訴人受有癱瘓等重傷害之原因，至為明確，二者間顯無相當因果關係存在。從而，訴外人方李月雲與被上訴人及其妻因上開交通事故達成和解所獲賠償，即與本件醫療糾紛無關，自不得於本件上訴人應負擔之損害賠償金額中予以扣除。換言之，被上訴人受有系爭重傷害乃係因上訴人之過失醫療行為所致，於前開交通事故，係屬二個不同之侵權行為，二者不得混為一談，況上訴人對於被上訴人所稱「和解金360萬元係賠償被上訴人與其妻2人手術前之醫療費用及精神慰藉金」、「兩造於前審達成共識，即被上訴人與其配偶各分得180萬元．．醫療費用不超過20萬元」並不爭執（本院卷第291頁），原審未予詳究，竟將此部分和解金額於350萬元範圍內予以扣除，被上訴人提起附帶上訴主張該部分扣除不當，洵有理由。
七、綜上所述，被上訴人所受之頸椎損傷併四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭，無法自行進食及翻身，需長期臥床及需24小時全天看護照顧，既係因上訴人丙○○手術之疏失所致，上訴人新樓醫院係上訴人丙○○之僱用人，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，訴請上訴人新樓醫院、丙○○連帶賠償損害，於法有據。依上說明，被上訴人得請求之全部損害賠償金共為1019萬6944元（即醫療費用88萬862元、看護費用731萬6082元、精神慰撫金200萬元）及自89年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴部分，原審在949萬6944元（1019萬6944元-70萬元=949萬6944元，如後敘）及上開利息範圍內予以准許，並准供擔保為假執行之宣告，核無違誤，此部分上訴人新樓醫院、丙○○之上訴為無理由；至於原審為被上訴人勝訴判決逾上開金額部分，上訴人新樓醫院、丙○○上訴意旨指摘原判決不當，係有理由，應由本院將原審判決該部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。另原審駁回被上訴人醫療費70萬元部分係不當，業如前述，被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人（附帶被上訴人）新樓醫院、丙○○連帶給付70萬元及利息，則有理由，爰將原判決駁回附帶上訴人請求70萬元醫療費用本息部分廢棄，並改判如主文第二項㈠所示。至於附帶上訴人主張「原審扣除伊與訴外人李月雲和解金350萬元本息部分，係屬不當」，請求附帶被上訴人新樓醫院、丙○○應再連帶給付350萬元本息部分，業據本院廢棄原審判決，上訴部分判決後並未扣除和解金350萬元之本息，此部分附帶上訴無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條判決如主文。中華民國97年2月26日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴人即附帶被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
中華民國97年2月26日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。