裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4421號刑事判決
裁判日期：民國99年02月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4421號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度訴字第3995號 中華民國 98年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵緝字第1211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示編號一之制式手槍壹枝（含彈匣貳個）及附表所示編號二驗餘之制式子彈拾陸顆，均沒收之。
事實
一、甲○○前因犯以下㈠至㈢、㈣至㈦所示之各罪，均經判處有期徒刑確定，並已執行完畢：
㈠前於民國81年間，因犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第
4款之非法施用麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院以81年度易字第6511號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元30元折算一日，緩刑三年確定。
㈡再於82年間，因犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第4款
之非法施用麻醉藥品罪，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第2297號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。
㈢另於82年間，因犯懲治盜匪條例第5條第1項第1款之強盜罪
、刑法搶奪罪，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第2844號分別判處有期徒刑七年二月、一年八月，並定其應執行有期徒刑八年，經上訴後，由本院以83年度上訴字第6695號判決駁回上訴確定。
㈣上開㈡、㈢所示之罪，經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期
徒刑八年二月；而上開㈠所示之罪，亦經撤銷緩刑，並與上開㈡、㈢所示之罪，接續執行，至87年3月26日假釋出監。
㈤惟又於假釋期間之89年間，因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件
，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第1064號判處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣三萬元，經上訴後，因撤回上訴而確定。
㈥再於90年間，犯行使偽造私文書罪，經臺灣桃園地方法院以
91年度訴字第1352號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。
㈦另於90年間，因犯故買贓物罪、寄藏贓物罪，經臺灣桃園地
方法院以93年度易字第962號分別判處有期徒刑六月、七月，並定其應執行為有期徒刑一年確定。
㈧上開㈡、㈢所示之罪之假釋，因其於假釋期間犯上開㈤所示
之罪，經撤銷假釋後，90年8月28日入監執行上開㈡、㈢所示之罪經撤銷假釋後之殘刑，並接續執行上開㈤、㈥所示之罪，而上開㈤、㈥所示之罪，再經臺灣桃園地方法院裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑二年七月，於95年12月1日假釋出監，假釋期間付保護管束並另於假釋出監後，執行罰金易服勞役，於96年5月30日易服勞役完畢；又其上開假釋期間，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行而於96年7月16日期滿，且該假釋至期滿均未經撤銷假釋，而視為執行完畢。
二、甲○○明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有，竟自不詳時間，未經許可，取得如附表所示之制式手槍及制式子彈，並因前往不知情 周廷瑋 向不知情之 林淑瓊 承租供作賭博場所之臺北縣 樹林市 ○○街○○巷○○弄○號四樓房間賭博，而將之藏放在該屋內而持有之。嗣經臺北縣政府警察局樹林分局員警 藍常瑋 接獲線報，會同該局員警 張仁輝 等人，於97年2月4日晚間前往上開千歲街房屋查緝，分別於臺北縣樹林市○○街○○巷路旁查獲周廷瑋、在臺北縣樹林市○○路○○○巷○號之交通部公路總局臺北區監理所樹林監理站（下稱樹林監理站）附近查獲甲○○，再經警聯絡林淑瓊後，徵得林淑瓊之同意，帶同警方進入上開千歲街房屋內，並由員警藍常瑋在該屋陽台之洗衣機下方查獲以白色塑膠袋包裹之黑色槍盒（該白色塑膠袋雖未經扣案，惟業於查獲時經拍照存證），進而扣得該槍盒內之白色手套一雙及裝在透明夾鏈袋內之如附表所示制式自動手槍、子彈（其中制式子彈8顆，業於鑑驗時實際試射而滅失）。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人之承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第131條之1、第146條分別定有明文。查上開千歲街房屋係林淑瓊所有，而本案員警前往上開千歲街房屋進行搜索，係經屋主林淑瓊同意始進行搜索一節，業經證人林淑瓊於警詢 陳明 在卷（見偵字第6226號卷第23頁），並有自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄各1件在卷足憑（見偵字第6226號卷第41頁至第45頁、第51頁）。是本案員警執行搜索、扣押過程均合法，本案查扣之物品具有證據能力。被告甲○○辯稱伊與林淑瓊、周廷瑋均係被迫讓警方執行搜索，是該搜索扣押並不合法，因此搜索而扣得之證據，應無證據能力云云，然本案扣案之物品均係在上開千歲街房屋陽台洗衣機下方查獲，並非由警方在周廷瑋所承租之房間內（詳如後述），而該屋係林淑瓊所有，是林淑瓊既同意受警方搜索，警方前揭搜索即屬合法，核與周廷瑋、被告甲○○有無同意搜索無涉，而林淑瓊有同意搜索，已如前述，是被告甲○○此部分所辯，尚不足憑為前揭搜索扣押無證據能力之認定。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人周廷瑋已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關被告甲○○在囑託周廷瑋藏放裝有附表所示槍彈之電話中有無提到是 張志成 要被告甲○○叫周廷瑋藏放固有不符，惟證人周廷瑋於警詢時明確供述甲○○有講是張志成要伊幫忙為藏收（見偵字第6226號卷第20頁），且此陳述屬實，亦經證人周廷瑋於原審審理時確認（見原審卷㈠第170頁），而其嗣後於原審審理時對於被告甲○○來電時是否有提到張志成則僅泛稱「太久了」、「忘記了」（見原審卷㈠第175頁），經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人周廷瑋警詢筆錄自有證據能力。又本院既認證人周廷瑋警詢筆錄有證據能力，且檢察官對之亦表示同意作為證據（見本院卷第66頁），則被告甲○○及其辯護人為明此部分具有證據能力而聲請勘驗錄音光碟（見本院卷第48頁），即無必要，併此敘明。
三、本件認定事實所引用之除上開搜索扣押及證人周廷瑋之警詢證詞外之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第66頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告、辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告甲○○對警方有於前揭時地查扣上開槍彈之事實固不爭執，惟矢口否認有何持有制式手槍及子彈犯行，辯稱：伊認識林淑瓊、周廷瑋，但沒有接觸過槍盒，上開千歲街房屋非伊所有，也非伊所承租，伊更未曾住過，伊對該屋查獲之上開槍彈並無支配管理能力， 伊有 在電話中跟周廷瑋講東西收好，但那是張志成打電話給周廷瑋，接通之後，要伊跟周廷瑋講的，伊只是幫張志成講這句話，扣案槍彈並非伊的，如係伊持有該等槍彈，自不可能把有伊DNA之手套與槍彈同置云云。經查：
㈠警方於前揭時地洗衣機下方查獲白色塑膠袋包裹之黑色槍盒
，並在該槍盒內查獲白色手套一雙及裝在透明夾鏈袋內之如附表所示之槍、彈等情，業據證人即上開千歲街房屋屋主林淑瓊於警詢及原審審理時（見偵字第6226號卷第24頁、原審卷㈠第165頁至第166頁）；證人即員警 王志文 於偵查中；證人即員警 詹智偉 、藍常瑋於偵查及原審審理時；證人即員警張仁輝於原審審理時（見偵字第6226號卷第153頁、原審卷㈠第152頁至第154頁、第159頁、原審卷㈡第155頁反面）；證人周廷瑋於警詢及原審審理時分別證述甚明（見偵字第6226號卷第16頁、第20頁至第21頁、原審卷㈠第168頁至第169頁），並有如附表所示之槍彈扣案可資佐證，復有前揭為警查獲當時之錄影光碟及譯文暨現場查獲照片5幀附卷可稽（見偵字第6226號卷第59頁至第61頁、原審卷㈡第108頁、第142頁至第144頁）。而如附表所示之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）認係口徑9mm制式自動手槍，為捷克CZ廠75型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BH240，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈貳拾肆顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣捌顆試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局97年3月21日刑鑑字第0970020324號槍彈鑑定書1件在卷可憑（見偵字第6226號卷第105頁至第108頁）。是於前揭時地所查扣之如附表所示之槍、彈係具有殺傷力之制式自動手槍、制式子彈無訛。
㈡而附表所示槍彈之所以藏放在上開千歲街房屋洗衣機下方，
係因被告甲○○於警方搜索前，有以電話告知周廷瑋將上開黑色槍盒移藏在該處一節，已據證人周廷瑋於警詢及原審審理時證述在卷（見偵字第6226號卷第16頁至第17頁、第20頁至第21頁、原審卷㈠第169頁、第171頁、第175頁），且為被告甲○○所不否認（見偵字第6226號卷第10頁至第11頁、第72頁、第134頁、第155頁、原審卷㈠第44頁至第45頁、原審卷㈡第163頁、本院卷第115頁），互核相符，堪信為真實。被告甲○○雖辯稱伊之所以在電話中告知周廷瑋前揭情事，係因張志成打電話要周廷瑋將上開東西收起來，但電話接通時，張志成另一支電話響起，張志成為接該支電話，遂將打給周廷瑋的電話交給伊接聽，並要伊轉知將東西收好，伊不知所謂東西是指何物云云，然被告甲○○對於其為何於上開電話中囑託周廷瑋藏放裝有附表所示槍彈之塑膠袋，先後辯稱：⑴於警詢時：「……當時我在監理站的路旁遇到張志成，當時我們在聊天，後來張志成接到一通手機電話，接完後便跟我說：有警察到台北縣樹林市○○街○○巷○○弄○號4樓臨檢，當時張志成便以他的手機撥好一通手機電話後，叫我跟綽號『 阿平 』的男子說：『叫阿平把放在台北縣樹林市○○街○○巷○○弄○號4樓內的黑色塑膠盒藏起來』，還跟我說：
『這樣跟阿平說他就知道該如何做了』，當時我便照張志成的話如實轉達……」、「當時張志成有接到另一通手機電話，所以將手機拿給我，要我幫他說」（見偵字第6226號卷第10頁至第11頁、第12頁）；⑵偵查中：「我是97年2月4日晚上11、12點在監理所那裡找朋友 豆花 、張志成，後來張志成打電話出去，正要通話時，另一支手機有電話進來，他就把原來那支手機交給我，叫我跟阿平講，叫他把盒子藏起來，我就照他的話陳述。阿平在打麻將，阿平叫周廷瑋聽電話，我叫周廷瑋把洗衣機上的盒子藏起來」（見偵字第6226號卷第72頁）；「是一個『 大胖明 』打電話給周廷瑋的，之後他因為在接另外一通電話，所以才叫我去跟『阿平』講，要『阿平』把東西藏起來，但是因為『阿平』在賭博，所以才叫周廷瑋處理」、「『大胖明』姓劉，叫 劉嘉明 ，『阿平』我不曉得」（見偵字第6226號卷第134頁）；「我的警詢筆錄是配合周廷瑋製作的」、「周廷瑋在警詢筆錄說我打電話給他，所以我配合他說我打電話給他，叫他藏一盒東西」、「（你在內勤偵訊時不是說張志成把手機交給你，叫你跟『阿平』說，叫你把盒子藏起來，為何現在又說是『大胖明』及『阿平』叫你打電話把槍藏起來？）我是配合周廷瑋的筆錄寫的」（見偵字第6226號卷第148頁至第149頁）；「我沒有打電話，是『阿平』打電話出來，叫我打電話給周廷瑋，叫我跟周廷瑋說，把一個白色塑膠袋收起來」、「（你之前不是一直否認根本沒有打電話給周廷瑋藏東西的情況？）我是沒有打，是『阿平』打電話出來的」、「（既然『阿平』及周廷瑋同在搜索地點，為何還需要『阿平』打電話出來，叫你叫周廷瑋把東西藏起來？）因為『阿平』跟周廷瑋不熟，所以拜託我跟周廷瑋講一下」、「（你在內勤檢察官那裡說是張志成指示你打電話給周廷瑋的？）我當時是為了要交保，所以這樣子說」、「（到底是否張志成指示你的？）不是」（見偵字第6226號卷第155頁）；⑶原審時：「……是張志成打電話給周廷瑋，打通了之後，他叫我跟周廷瑋講東西收好，我本來以為幫人家講一句話應該沒有怎樣……後來他（指張志成）就在 呂政品 的房子裡面打電話給周廷瑋，他那隻電話打通後，剛好他另一支電話響起，他叫我跟周廷瑋講說警察還在樓下，叫周廷瑋把東西收好，我就跟周廷瑋講說『把東西收好，警察還在樓下』……」（見原審卷㈠第44頁至第45頁）；「張志成叫我打電話進去給千歲街裡面的人，是警察在5日凌晨來抓我前10分鐘左右，他跑過來跟我講的，叫我打電話給裡面的人說，把壹個手提塑膠袋拿到後面去放」（見原審卷㈡第163頁）云云，前後關於該通電話究係張志成或被告甲○○或「阿平」或「大胖明」撥打、係撥給「阿平」或周廷瑋、是否張志成撥打後另接他通電話而交給被告甲○○講、是否配合周廷瑋警詢而陳述及伊有無跟周廷瑋講該通電話等等前後所述不一，甚或矛盾，所辯已非無疑。再參以證人張志成亦否認有囑託被告甲○○通知周廷瑋或其他人幫忙藏放上開裝有附表所示槍彈之塑膠袋（見原審卷㈡第90頁反面）。而在上開槍盒內連同附表所示槍彈被查獲之白色手套一雙，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認轉移左手手套DNA與被告甲○○DNA-STR型別相符，有該局97年2月29日刑醫字第0970021410號鑑驗書1紙附卷可稽（見偵緝字第1211號卷第17頁），苟該附表所示槍彈係張志成所有，且被告甲○○自始不知該塑膠袋內所裝物品為何，又從未碰觸之情形下，要無在上開手套驗得被告甲○○DNA之理。
㈢至證人周廷瑋於警詢及偵查中雖證稱：被告甲○○在電話中
有說是張志成打電話給他，要他把放在洗衣機後面的黑色塑膠盒藏在洗衣機下方云云（見偵字第6226號卷第20頁、第76頁），然縱屬實，此亦係被告甲○○於電話中所告知，並非證人周廷瑋確知該等槍、彈係張志成所有及確係張志成囑託藏放，尚難因此即認該附表所示槍、彈係張志成所有或囑託藏放。另證人乙○○於本院審理時固證稱伊有看到張志成在講電話，有將手機交給被告甲○○，並隱約有聽到張志成叫 阿偉 的把什麼東西收起來云云（見本院卷第113頁反面、第114頁反面），然證人乙○○於同次審理時亦證稱：伊因急著下去移車，沒有聽的很清楚等語在卷（見本院卷第113頁反面），顯未能確認其所聽聞情事；再依證人周廷瑋於警詢及原審審理時所述：被告甲○○上開電話是係由「阿平」接聽，再轉給伊，並非打到伊電話等語（見偵字第6226號卷第16頁至第17頁、第20頁、原審卷㈠第170頁、第151頁），且被告甲○○於警詢及偵查中均曾提及電話是打給「阿平」，已如前述，則證人乙○○自不可能聽到張志成將電話交給被告甲○○時，告知「阿偉」此名；再參以證人張志成於原審審理時所述：伊有看過周廷瑋，但不認識等語（見原審卷㈠第180頁、第181頁），核與證人周廷瑋證稱伊不認識張志成等語相符（見原審卷㈠第174頁），張志成既與周廷瑋不認識，縱係張志成打電話後，將電話交給被告甲○○跟對方講東西收起來，也不可能會講出「阿偉」之名，足徵證人乙○○前揭所述，僅係附合被告甲○○之詞，要無可採。另證人 解錦輝 於原審審理時固亦證稱：「（『甩手』《即張志成》到現場講了那些話？）他遞了一支手機給甲○○，說塑膠袋收起來，只有聽到這句話」、「（『甩手』除了講這件事情外有無講其他事情？）沒有，因為他有兩支手機，一支響，另外一支遞給甲○○」云云（見原審卷㈡第86頁反面至第87頁），然被告甲○○於前揭時地之電話中有叫周廷瑋將塑膠袋移藏在洗衣機下方，已如前述，苟該塑膠袋所裝物品係張志成所有，而張志成僅吩咐被告甲○○跟對方講塑膠袋收起來，則被告甲○○豈能詳細指示周廷瑋將該塑膠袋放置在何處，故證人解錦輝之證詞亦難憑為有利於被告甲○○之認定。又張志成亦曾前往上開千歲街房屋一節，固據證人張志成於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第179頁），惟上開千歲街房屋之屋主林淑瓊及承租人周廷瑋均不認識張志成，分別為證人林淑瓊於警詢時、證人周廷瑋於原審審理時證述甚明（見偵字第6226號卷第25頁、原審卷㈠第174頁），顯見上開千歲街房屋並非張志成所得任意使用，且張志成亦無從透過該屋屋主林淑瓊、承租人周廷瑋管領該等槍彈，苟附表所示槍彈係張志成所有，自不可能將之藏置在伊所不能管理支配之處。 益徵 被告甲○○辯稱附表所示之槍彈，係張志成要伊轉知周廷瑋藏放云云，不足採信。而本案依證人張志成、呂政品、解錦輝、 陳怡妏 於原審審理時之證詞，雖可知被告甲○○於前揭為警查獲前，有與張志成在樹林監理站呂政品所經營之代辦汽車檢驗保險處會面，然附表所示之槍、彈尚無從證明係張志成所有，或係張志成囑託被告甲○○代為聯絡藏放，已如前述，自無從僅因被告甲○○確有於前揭時地與張志成見面，遽認被告甲○○辯稱伊係代張志成要周廷瑋將該等槍彈藏好云云屬實。又被告甲○○雖辯稱上開手套僅一隻手套有伊DNA，另一隻沒有，無從證明伊持有該等槍彈云云（見本院卷第66頁），然苟如被告甲○○所述，伊沒有碰觸過該槍盒，則放置在該槍盒之手套無論何隻均應無法驗得被告甲○○之DNA；又上開槍盒為警查獲時，係由警方開啟，並無其他人碰觸盒內物品一節，亦據證人周廷瑋、張仁輝於原審審理時證述甚明（見原審卷㈡第171頁、原審卷㈠第159頁至第160頁、第162頁），是該DNA亦不可能係警方查獲後，被告甲○○再為觸碰所致，故被告甲○○此部分所辯，尚無可取。而如附表所示之槍彈未檢出足資比對結果之DNA，固有內政部警政署刑事警察局98年3月24日刑醫字第0980033886號鑑驗書1件在卷足參（見原審卷㈡第7頁），然被告甲○○既在槍盒內放置手套，顯見其係使用手套再持取該等槍彈，而非直接接觸，是該槍彈上無法驗出被告甲○○DNA，尚不足憑為有利於被告甲○○之認定。又被告甲○○既使用手套再持取附表所示槍彈，或為保養，或有慮及是為避免在槍彈上留下可資查緝之線索，然縱係後者，被告甲○○並未能預先知悉其將該等槍、彈藏放在上開千歲街房屋時會被警查獲，是其於前揭時地將手套與槍彈同置，自不可能考慮到將因此使槍彈亦可鑑驗出其DNA或為警循此查悉其持有該槍、彈，是被告甲○○辯稱如扣案槍彈為伊所有，伊不可能將有其DNA之手套與上開槍彈同置云云，要無足採。㈣末查，被告甲○○經常進出上開千歲街房屋聊天、打麻將，
且與該房屋屋主林淑瓊認識一節，已據證人林淑瓊於警詢及原審審理時證述甚明（見偵字第6226號卷第25頁、原審卷㈠第164頁），且被告甲○○於警詢及本院準備程序中亦自承：伊有於97年2月4日晚上18時至19時間，到上開千歲街房屋內（見偵字第6226號卷第10頁）；伊有去過上開千歲街房屋找周廷瑋打麻將、聊天等語（見本院卷第65頁反面），可徵被告甲○○確與林淑瓊認識，且經常進出上開千歲街房屋。又證人周廷瑋於原審審理時雖否認有承租上開千歲街房屋之房間經營賭場（見原審卷㈠第172頁），然其有承租該屋房間之情，業據證人林淑瓊證述在卷（見偵字第6226號卷第23頁、原審卷㈠第167頁），且被告甲○○前往上開千歲街房屋是找周廷瑋打麻將、聊天，而周廷瑋於前揭時地亦依被告甲○○之電話囑託，將裝有附表所示槍彈之塑膠袋藏置在洗衣機下方，均已如前述，足見被告甲○○與周廷瑋間有一定之交情，故上開千歲街房屋雖非被告甲○○所有或承租，然被告甲○○既與屋主林淑瓊及承租人周廷瑋熟識，並經常進出該處，又可以電話指示周廷瑋代為藏放附表之槍、彈，則其將所持有之該等槍、彈藏置在上開千歲街房屋，尚非無從支配管理。至證人 李政勳 雖於原審審理時證稱被告甲○○於案發當日沒有到過上開千歲街房屋云云（見原審卷㈡第84頁反面），然依其於同次審理時所述：伊係於當日下午1點多到上開千歲街房屋，大概晚上8、9點或10點離開云云（見原審卷㈡第82頁），核與被告甲○○於警詢中自承：伊有於97年2月4日晚上18時至19時間，到上開千歲街房屋內等語不符（見偵字第6226號卷第10頁），再參以證人林淑瓊於原審審理時亦證稱：伊當天有借車給被告甲○○等語（見原審卷㈠第165頁），顯見被告甲○○有於案發當日前往上開千歲街房屋無訛，可徵李政勳證稱被告甲○○當天沒有到過上開千歲街房屋云云，並無可採，況證人李政勳前揭所述係指97年2月4日未見到被告甲○○有到上開千歲街房屋，並非證稱被告甲○○未曾進出該房屋，是證人李政勳所述，尚難憑為被告甲○○未曾進出或不能使用上開千歲街房屋之認定。又證人李政勳固另證稱張志成於警方前揭時地查緝前曾有在上開千歲街房屋內云云（見原審卷㈡第82頁、第91頁），然此除經證人張志成否認外（見原審卷㈠第177頁、原審卷㈡第91頁），再依證人李政勳於該次審理時所述：有人進出上開千歲街房屋伊都會看一下，該屋是賭場，要有人帶才能進去，但伊不知何人帶張志成進去（見原審卷㈡第85頁、第91頁正、反面），苟李政勳均有注意進出之人，且張志成當日確有進出，則李政勳自不可能不知是何人帶張志成進去，足徵證人李政勳此部分證詞亦難採取。又警方在上開千歲街房屋所在之61巷曾攔停一部車輛未果，雖據證人詹智偉、張仁輝、藍常瑋於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第152頁、第158頁、原審卷㈡第156頁），然員警前往上開樹林監理站查獲被告甲○○，及查獲附表所示槍彈係根據線報，而非因追緝前開逃逸汽車，亦據證人詹智偉、藍常瑋於原審審理時證述甚明（見原審卷㈠第152頁、原審卷㈡第155頁反面），是該逃逸汽車係何人駕駛，與本案無涉，況該逃逸汽車之駕駛人之所以逃逸，或因參與上開千歲街房屋賭博，或因另有涉案等等不一而足，縱係張志成所駕駛，亦難因其於前揭時地受警方攔停時逃逸，遽認在上開千歲街房屋查獲之槍、彈係其所有。故被告甲○○於原審審理時辯稱該逃逸車輛係張志成所駕駛云云，縱使屬實，亦難憑為其有利之認定。
㈤綜上所述，被告甲○○既有在上開千歲街房屋進出，且於警
方搜索前以電話通知周廷瑋藏放附表所示之槍、彈，顯見對於該等槍、彈有實際之管領支配能力，且在與該槍彈同時放在一起之手套復經驗得被告甲○○之DNA，足徵該等槍彈應係被告甲○○所持有無訛。是本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。本案被告甲○○雖非法持有附表編號二所示之制式子彈共二十四顆，依上開說明，屬單純一罪，僅犯一槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪；又被告以一行為同時觸犯上開非法持有手槍、子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有制式手槍罪處斷。末查被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：本案附表所示之手槍及子彈，均係兵器工廠製造之制式手槍及制式子彈，不僅質材優異構造精良，並有出廠編號刻印痕跡，再參以被告甲○○前已有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之前科，已如前述，顯對槍枝、子彈有一定程度之認識，是被告甲○○自難謂不知本案手槍及子彈係具有殺傷力之制式手槍及子彈，故其持有附表所示槍、彈，應係基於故意而持有。原判決認被告甲○○持有該等槍彈之犯意僅係「可預見附表所示之制式手槍及子彈，可能係分屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之制式手槍、子彈，而未向主管機關申請許可持有，基於持有該等制式手槍與子彈亦不違背其本意之犯意」，尚有未洽。是被告甲○○上訴陳詞否認非法持有制式手槍、子彈，固無理由。惟原判決既有可議，自屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可，即非法持有附表所示之制式手槍及子彈，對社會治安已有相當潛在之威脅，兼衡其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所查獲之手槍種類、子彈數量等之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案如附表所示之制式手槍一支、經送鑑定驗餘之制式子彈十六顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至經鑑定試射完罄之子彈八顆，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，已非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院94年度台上字第3195號判決參照）。又未扣案之白色塑膠袋及扣案槍盒雖均係供放置附表所示之制式手槍及子彈之用，然被告甲○○均否認為其所有，且該等物品並非違禁物，爰均不予宣告沒收。另白色手套雖驗得被告甲○○之DNA而可徵曾經被告甲○○使用，然被告甲○○既否認該手套為其所有，且此手套亦非違禁物，是此白色手套亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年2月23日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────┼─────────┤│一│捷克CZ廠75型（槍枝│壹枝（含彈匣貳個）│││管制編號000000000││││9）││├──┼─────────┼─────────┤│二│口徑9mm制式子彈│貳拾肆顆（其中捌顆││││，經送鑑驗時實際試││││射而滅失）│└──┴─────────┴─────────┘