臺灣高等法院105年度上字第1587號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第1587號民事判決

裁判日期：民國107年06月12日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決105年度上字第1587號上訴人 陳年明 訴訟代理人 黃安然 律師
郭睦萱 律師上一人複代理人 湯惟揚 律師被上訴人 陳麥冬 訴訟代理人 枋啟民 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣士林地方法院104年度訴字第1226號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣38萬4,600元，及自民國104年5月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔23%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審係主張被上訴人於民國90年2月15日至同年4月10日間，以附表所示6紙支票為擔保，陸續向其借款共計新臺幣（下同）164萬5,000元，故依消費借貸契約關係請求被上訴人清償上開借款本息。嗣於本院將其主張之借款事實特定如附表所示，並依相同訴訟標的為同一請求，核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，非為訴之變更。
二、復按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院提出借貸明細、工商日誌、存摺、退票理由單等各項資料（見本院卷一第17至23、26至27、71至117、201頁），用以證明兩造間確存有消費借貸契約關係，核屬對第一審已提出之攻擊方法為補充，業經其釋明在卷（見本院卷二第
363至365頁），合於上開規定，應准其提出。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，被上訴人於附表所示時間，先後6次向伊借款共計164萬5,000元（各次借款金額、借貸時間及方式、借款交付方式等均詳如附表所示；以下分稱編號1至6借款），並分別簽發如附表所示之6紙支票（以下分稱編號1至6支票，合稱系爭支票）予伊，以作為還款之擔保。伊已如數交付借款，惟被上訴人經伊委由律師於104年4月15日發函催告，迄今仍未清償，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明求為：被上訴人應給付上訴人164萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人164萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並未存有附表所示6筆消費借貸契約，上訴人無權為本件請求。又坐落臺北市○○街○○○號屋頂平台（下稱120號屋頂平台）之建物（下稱120號頂樓建物）、坐落臺北市○○區○○段0○段000000地號土地（下稱365-22地號土地）之門牌號碼臺北市○○街○○巷○號建物（下稱6號建物）、部分坐落於同小段365-1地號土地（下稱365-1地號土地）之門牌號碼臺北市○○街○○號建物（下稱82號建物），均屬未辦理保存登記，且由兩造及訴外人 陳冠良 因繼承而共有之建物，自88年11月起即由上訴人陸續出租予他人，上開建物坐落之120號屋頂平台、365-22地號及365-1地號土地亦係由兩造及陳冠良等人共有，上訴人因占用上開建物及坐落之屋頂平台、土地，受有相當於租金之不當得利，伊得按持分比例，依不當得利法律關係請求上訴人返還所受利益，並與本件借款為抵銷（各項抵銷金額詳如後述）等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第330至332頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠兩造為兄弟關係，被上訴人為訴外人政利科技有限公司（下
稱政利公司）之負責人，上訴人曾分別於89年4月17日、8月2日匯款74萬0,900元、95萬元，共計169萬0,900元予政利公司。被上訴人另交付如附表所示之系爭支票予上訴人，其中編號2、3、4支票上均加蓋政利公司及被上訴人之印文，其餘3紙支票係由被上訴人以個人名義簽發，系爭支票面額共計164萬5,000元（見原審卷一第58至59、146至
147、219至225、227至230頁，本院卷一第203至205頁）。
㈡被上訴人名下之華南銀行三重分行帳號000000000000號帳戶
（下稱三重分行帳戶）曾於89年10月6日轉帳存入38萬4,60
0元，第五信用合作社帳號000000000號帳戶（下稱五信帳戶）曾於90年1月2日存入25萬元（見原審卷一第206至21
4頁，本院卷一第20至21、341頁）。㈢兩造之母親即訴外人 陳鸞鶯 於88年11月13日死亡，陳鸞鶯於
86年12月24日將未辦保存登記之82號建物稅籍移轉登記予上訴人。上開建物坐落之部分基地即365-1地號土地，88年11月13日至98年10月21日間為兩造及陳冠良共有，應有部分各1/3；98年10月22日迄今為兩造及陳冠良、 崔宜君 共有，上訴人、崔宜君之應有部分各為1/3，被上訴人及陳冠良之應有部分各為1/6（見原審卷一第76至77、90至92、123至12
6、166頁，卷二第31至41頁；本院卷二第362頁）。㈣未辦保存登記之6號建物係兩造及陳冠良共有，持分各1/3
。上開建物坐落之基地即365-22地號土地，88年11月13日至98年10月21日間為兩造及陳冠良共有，應有部分各1/3；98年10月22日迄今為兩造及陳冠良、崔宜君共有，上訴人、崔宜君之應有部分各為1/3，被上訴人及陳冠良之應有部分各為1/6（見原審卷一第81至83、119至122頁）。
㈤臺北市○○街○○○號1樓原為兩造共有，上訴人應有部分為2/
3，被上訴人為1/3。2樓登記為陳冠良所有，3樓登記為上訴人之配偶 杜翠玉 所有，4樓原為被上訴人所有，5樓為上訴人所有。120號頂樓建物為未辦保存登記建物。嗣被上訴人於
106年3月3日將其所有之上開1、4樓建物出售予訴外人 欣偉傑 建設股份有限公司（見原審卷一第74至75、109至11
8、164至165、180至183頁，本院卷一第377至411頁）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造間存有附表所示6筆消費借貸契約關係，而請求被上訴人清償借款164萬5,000元；然為被上訴人所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點即為：㈠兩造就附表所示6筆借款有無達成借貸合意？有無交付借款之事實？上訴人得否請求被上訴人清償借款？㈡被上訴人以上訴人占用
120號頂樓建物或屋頂平台、6號建物或其坐落之365-22地號土地、82號建物或其坐落之365-1地號土地，而請求上訴人返還相當於租金之不當得利，並為抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人得依消費借貸法律關係請求被上訴人給付38萬6,400元本息，其餘請求則無理由：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力；又交付金錢之原因甚多，金錢之交付非當然成立消費借貸，故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。又票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明；因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任；此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院104年度台上字第1946號、100年度台上字第1834號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造間存有附表所示6筆消費借貸關係，既為被上訴人所否認，依前揭說明，即應由上訴人就上開消費借貸契約之成立要件先負舉證責任。
⒉茲就上訴人主張之6筆借款有無理由分論如下：
⑴編號1借款：
①被上訴人曾於原審自承如附表所示3張以其個人名義簽發之
支票（按即編號1、5、6支票），係為向上訴人借款（見原審卷一第144頁），核與上訴人主張被上訴人係為向其借貸60萬元而簽發編號1支票作為擔保相符；而兩造為兄弟關係，借貸時未另行簽立借據等書面憑證，尚與常情無違，被上訴人既自承其係為向上訴人借款而簽發編號1面額60萬元之支票，應足認兩造已就編號1借款達成消費借貸之合意。
至於此筆借款之交付方式，上訴人主張其中38萬4,600元係於89年10月6日匯入被上訴人之三重分行帳戶，其餘21萬5,
400元則係交付現金，並提出被上訴人之三重分行帳戶存摺影本為證（見本院卷一第20至21頁）；被上訴人固不爭執其三重分行帳戶曾匯入上開款項，然否認曾收到上訴人交付之現金，上訴人既未舉證證明其確曾另行交付21萬5,400元之現金予被上訴人，即無從認定上訴人此部分借款之交付為真，從而應認兩造僅於38萬4,600元之範圍內成立消費借貸契約。
②被上訴人雖於本院改稱該筆38萬6,400元之款項係政利公司
向上訴人借款，另抗辯當時三重分行帳戶係由上訴人使用，其不清楚該筆款項為何會先行匯入其個人名下之帳戶，且其曾開立30萬元之支票清償該筆借款云云；然均為上訴人所否認。經查，上開款項於89年10月6日匯入被上訴人之三重分行帳戶後，旋即於同日以ATM轉帳方式轉出38萬0,018元，有被上訴人之三重分行帳戶往來明細在卷足稽（見本院卷一第341頁），被上訴人並自承該筆款項係轉至政利公司帳戶（見本院卷一第424頁），而當時政利公司於彰化銀行萬華分行亦有設立帳戶，上訴人並曾於89年4月17日、89年8月
2日分別匯款74萬0,900元、95萬元至政利公司之上開帳戶（見原審卷一第152、227至230頁），衡諸常情，若該筆38萬4,600元之款項係政利公司向上訴人借款，當會由上訴人直接匯款至政利公司之帳戶，而無庸先行匯至被上訴人之帳戶，再轉匯至政利公司之帳戶，致衍生無謂之匯款手續費。另觀被上訴人之三重分行帳戶往來明細，該帳戶自84年12月開戶後，迄至90年3月間，均有頻繁之ATM領款及信用卡繳款紀錄，89年8月至12月間亦同（見本院卷一第309至34
3頁），而ATM領款需持有提款卡及密碼方得為之，被上訴人復自承上開帳戶之信用卡繳款紀錄係繳納其本人之信用卡款（見本院卷一第477頁），堪認三重分行帳戶於前揭期間內應係由被上訴人自行使用。至被上訴人所提出用以證明其曾清償30萬元之證據，為其於92年2月20日簽發而由上訴人存入中國信託銀行帳戶兌領之30萬元支票（見本院卷一第48
9頁，卷二第245、293頁）；上訴人則主張該筆30萬元票款係用以清償兩造間另一筆60萬元借款，並提出被上訴人另行於91年2月15日簽發，經上訴人提示遭退票之60萬元支票（票號AF0000000）及退票理由單為證（見本院卷二第351頁），足見兩造間確有其他資金往來情形，參以該筆30萬元票款之給付時間與本筆借款時間間隔逾1年，金額亦不相同，即難遽認該筆票款係用以清償本件借款。被上訴人既未提出其他證據用以證明此筆借款係政利公司所借或其曾清償本件借款，自難認其前揭抗辯可採。
⑵編號2、3、4借款：
①就編號2、3、4借款，上訴人所提出用以證明兩造間存有
消費借貸合意之證據，係借貸明細、工商日誌，以及編號2、3、4支票；惟該等借貸明細、工商日誌係上訴人自行書寫之紀錄文件（見本院卷一第17至19、71至117頁），不足作為被上訴人曾向上訴人借款之證明；至編號2、3、4支票之發票人欄則均同時加蓋政利公司及被上訴人之大、小章，並經被上訴人於背書人欄位簽名或蓋章，有支票正、反面影本在卷足稽（見原審卷一第146至147頁），惟被上訴人否認該背書之真正（見原審卷一第144頁），上訴人復未舉證證明為真，則被上訴人抗辯此3張支票係因政利公司欲向上訴人借款而由公司簽發，其僅係以政利公司法定代理人之身分於發票人欄位用印，應堪採信。而政利公司之股東非僅被上訴人1人，有其公司變更登記表附卷可參（見原審卷一第219至225頁）；又依公司法第16條第1項之規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。是被上訴人縱為政利公司之負責人，亦無權逕行交付政利公司簽發之支票用以擔保其個人之債務。況且被上訴人已陳稱政利公司簽發此3張支票是為公司之借款（見原審卷一第144頁），業已否認其與上訴人有何借款之合意，上訴人既未能提出其他證據，自難僅憑其持有編號2、3、4支票，即認兩造已就此三筆借款達成消費借貸之意思表示合致。
②至於此三筆借款之交付，上訴人均係主張預扣1萬元之利息
後，分別於附表所示時間將現金25萬元、30萬元、35萬元存入被上訴人之五信帳戶；被上訴人固不爭執其五信帳戶曾存入上開款項，但否認係由上訴人存入。而此三筆款項均係以被上訴人名義存入現金，有支票存款送金簿（代傳票）在卷足稽（見本院卷二第167至171頁），兩造對於送金簿上之文字係由被上訴人自行填寫亦不爭執（見本院卷二第435頁），則此三筆款項既由被上訴人親自填寫送金簿而以現金存入，衡諸常理，當係被上訴人持款存入自己帳戶，尚與上訴人無干，且參酌被上訴人之五信帳戶，自86年起即常以現金存入，於同日即提入或提回票據支出（見原審卷一第207至
214頁），上訴人隨意指稱此三筆款項為其所出借，尚難憑採。況且此三筆金額與編號2、3、4支票所載金額亦不相符，上訴人空言預扣利息，亦非可取。從而，上訴人既未提出其他證據用以證明此三筆存款之資金確係由其提供，自難僅憑被上訴人之五信帳戶曾有此三筆款項存入之紀錄，即認上訴人已交付借款。
③承上，編號2、3、4借款上訴人係執有政利公司簽發之支
票，且上訴人亦未能證明確有該等借款交付之事實，自難認兩造間就編號2、3、4借款成立消費借貸契約關係。
⑶編號5、6借款：
①被上訴人曾於原審自承編號5、6支票係其為向上訴人借款
而簽發（見原審卷一第144頁），核與上訴人所述相符；又依前所述，兩造為兄弟關係，借貸時未另行簽立借據等書面憑證，尚無違常情，被上訴人既自承其係為向上訴人借款而簽發編號5面額7萬元、編號6面額4萬5,000元之支票，應足認兩造已就編號5、6借款達成消費借貸之合意。②然就此兩筆借款之交付方式，上訴人主張編號5借款7萬元
係於90年2月19日以現金存入被上訴人之三重分行帳戶，未預扣利息；編號6借款4萬5,000元則係預扣5個月之利息2,500元後，於89年11月17日存入現金4萬2,500元至被上訴人之三重分行帳戶；被上訴人固不爭執其三重分行帳戶曾存入上開款項，然否認係由上訴人存入。又經本院函查結果，該筆89年11月17日現金存款之交易傳票已逾保存年限，90年2月19日之存款憑條則係以被上訴人之名義存入7萬元，有華南銀行107年1月12日函附存款憑條在卷足稽（見本院卷二第183至186頁）；上訴人雖主張該筆7萬元係其在華南銀行大稻埕分行自陳冠良之華南銀行三重分行帳戶提領後，於同日在大稻埕分行填寫存款憑條存入被上訴人之三重分行帳戶，故櫃員編號同為10463，並提出被上訴人之三重分行帳戶往來明細、陳冠良之華南銀行三重分行帳戶存摺影本、大稻埕分行代碼等為證（見本院卷二第95、271、453頁）；然為被上訴人所否認，並抗辯該筆7萬元之存款憑條亦係其自行填寫及存入款項（見本院卷二第436頁）。另就上訴人主張之此兩筆借款對照以觀，上訴人主張編號6借款係在89年11月7日即存入被上訴人之三重分行帳戶，且需預扣
5個月利息，而在該筆借款尚未清償之情況下，上訴人又於90年2月17日借款7萬元予被上訴人，此筆借款金額較編號
6借款高，上訴人卻未要求預扣任何利息，前後借款條件不一，上訴人之主張是否屬實，已有疑問，況且依被上訴人三重分行帳戶交易明細所示（見本院卷一第309至343頁），被上訴人以現金存入款項所在多有，則前開兩筆存款是否確係由上訴人存入用以交付借款，即有可疑。上訴人既未提出其他證據用以證明90年2月17日自陳冠良上開帳戶提領之7萬元即係存入被上訴人之三重分行帳戶，自難僅憑被上訴人之銀行帳戶於同日有存入7萬元之紀錄，以及該帳戶另有於89年11月7日存入4萬2,500元之紀錄，即遽認上訴人已交付此兩筆借款。
⒊綜據上述，依上訴人所舉證據，僅能認定兩造就編號1借款
於38萬4,600元之範圍內成立消費借貸契約。按民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還；所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。上訴人雖依編號1支票之發票日主張此筆借款約定之還款日期為90年2月15日，然為被上訴人所否認，既無其他證據足資認定兩造確曾就借款清償期達成協議，即應認此筆借款未定返還期限，貸與人即上訴人得依前揭規定催告借用人即被上訴人返還借款。又上訴人主張其曾委由律師於104年4月15日發函催告被上訴人清償借款，該函已於同日送達於被上訴人，業據其提出律師函及加蓋被上訴人印章之掛號郵件收件回執為證（見本院卷一第469至471、卷二第509至513頁），從而，上訴人於催告後逾1個月後，於104年5月21日提起本件訴訟請求被上訴人清償上開借款（見原審士調字卷第5頁），並請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即104年5月30日（見原審士調字卷第13頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
㈡被上訴人所為抵銷抗辯均無理由：
⒈被上訴人無權請求上訴人返還其占用120號頂樓建物或屋頂平台相當於租金之不當得利：
被上訴人係認120號頂樓建物乃陳鸞鶯搭建而為事實上處分權人，其因繼承而有1/3權利，並就屋頂平台有2/5之權利，惟上訴人占用120號頂樓建物出租予他人，並占用屋頂平台，自88年11月1日至106年6月共212個月期間，每月獲取各2萬元之租金或相當於租金之不當得利，依此計算，其就120號頂樓建物及屋頂平台各得依不當得利法律關係請求上訴人返還141萬3,333元（20,000×212個月×權利比例1/3＝1,413,333，元以下四捨五入，下同）、169萬6,00
0元（20,000×212個月×權利比例2/5＝1,696,000）（見本院卷二第403至411頁）。上訴人則主張120號頂樓建物係其所有，且120號房屋之全體區分所有權人就屋頂平台已默示同意由上訴人分管，故其並非無權占有，不生不當得利問題。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人抗辯120號頂樓建物之事實上處分權係由兩造與陳冠良因繼承而共有，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就其所述有利於己之事實先負舉證之責。惟被上訴人並未提出任何證據以實其說，且依卷附稅籍資料，120號頂樓建物係自96年7月起併原有建物課徵房屋稅，原納稅義務人為陳冠良，於96年8月13日申報買賣移轉全部持分予上訴人，自96年8月迄今之納稅義務人均為上訴人，有臺北市稅捐稽徵處大同分處105年7月19日函附稅籍證明書在卷足稽（見原審卷二第72至73頁）；另觀兩造及陳冠良於其母陳鸞鶯死亡後所為遺產分割協議書，亦未將120號頂樓建物列入遺產範圍（見原審卷一第90至92頁），是上訴人主張上開建物非屬陳鸞鶯之遺產，其方為事實上處分權人，應堪採信；被上訴人陳稱其因繼承而對上開建物有1/3之權利，上訴人無權占有該建物而受有不當得利云云，則無足取。況繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產為公同共有，為民法第1151條所明定；部分繼承人未經他繼承人同意而占有繼承之公同共有不動產，構成不當得利，其債權仍屬於全體繼承人公同共有，他繼承人請求債務人履行此項債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為請求；而民法第334條第1項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件；得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷自己之債務（最高法院104年度台上字第2124號判決意旨參照）。縱如被上訴人所述，120號頂樓建物係屬陳鸞鶯之遺產，遭他人無權占有所生不當當利返還請求權亦屬公同共有之債權，依前揭說明，自不得用以抵銷被上訴人自己之債務甚明。
⑵復按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。準此，數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物及其附屬物之共同部分，則推定為共有。經查，120號建物為66年3月9日取得使用執照，同年9月30日第一次登記之5層建築物，乃區分所有建物，有使用執照及建物登記謄本在卷足稽（見原審卷一第115至117頁），依前揭規定，屋頂平台之共同部分應為各所有人所共有。又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條固有明文；惟共有物之管理，得由共有人全體訂立分管契約，約定各自分別占有共有物之特定部分，此即民法第818條、第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，訂立分管契約之共有人應受該契約之拘束，共有人得依分管內容就共有物分管部分使用收益及管理。且共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第76
2號判例參照）。經查，120號建物係由陳鸞鶯、陳冠良及兩造等4人為共同起造人，建造完成後，1樓原登記為兩造共有，上訴人應有部分為2/3，被上訴人為1/3，2樓登記為陳冠良所有，3樓登記為上訴人之配偶杜翠玉所有，4樓原為被上訴人所有，5樓為上訴人所有，迄至106年3月3日被上訴人始將其所有之上開1、4樓建物出售予他人等情，為兩造所不爭執，並有上開使用執照及建物登記謄本、異動索引等在卷足稽（見原審卷一第74至75、109至118、16
4至165、180至183頁，本院卷一第377至411頁），顯見120號建物興建之初即係為供陳鸞鶯及其子即兩造與陳冠良等人共同居住使用；且被上訴人擔任負責人之政利公司登記地址自78年4月24日起先後設於120號3樓、1樓（見原審卷一第221至225頁），其並長期居住且自93年起即將戶籍設於上訴人所有之120號5樓（見原審士調字卷第13、15頁）。又被上訴人既主張120號頂樓建物係由其母陳鸞鶯興建，顯見該建物於其母88年死亡前即已存在，且依前所述，在96年間即由陳冠良移轉事實上處分權予上訴人，而由上訴人使用迄今。被上訴人等區分所有權人即屋頂平台之共有人既長期居住於同棟建物，對於上情自無不知之理，然被上訴人等其餘共有人數十年來均未表示反對之意，自堪認其等已默示同意頂樓建物之事實上處分權人使用屋頂平台。是上訴人主張120號建物之區分所有權人已就屋頂平台達成分管協議，尚非無據。被上訴人陳稱上訴人係無權占有屋頂平台，構成不當得利，則難認可採。
⒉被上訴人無權請求上訴人返還其占用6號建物或其坐落之365-22地號土地相當於租金之不當得利：
被上訴人係認6號建物乃陳鸞鶯搭建而為事實上處分權人，其因繼承而有1/3權利，並就該建物坐落之365-22地號土地有1/3之權利，惟上訴人占用6號建物及坐落之基地而將之出租予他人，自88年11月至95年12月共收取租金49萬6,000元，其應可分得1/3即16萬5,333元（見本院卷二第411至
415頁）。上訴人則否認上情，主張6號建物已荒廢閒置多年，其並未占用而收取租金。經查，證人 洪秋菊 業於原審到庭具結證稱：其先生 張清棋 曾向陳鸞鶯承租6號建物作為倉庫使用，差不多在90年左右就沒有租了，陳鸞鶯過世後他的兒子有來收租金，但其不知道名字，後來因為不需要，就沒有繼續承租等語（見原審卷一第190至192頁）；核與陳冠良於另案即原法院103年度訴字第767號返還權狀事件審理中到庭證述：6號建物以前曾經出租過，但在母親過世後約
2、3年，房屋就塌陷了，房客不再承租，也沒有進行修繕，無法住人（見原審卷一第97頁）等語相符。是被上訴人陳稱上訴人於88年11月至95年12月間占用6號建物及其坐落之365-22地號土地出租予他人而獲取租金，應負不當得利返還義務云云，亦屬無據。
⒊被上訴人無權請求上訴人返還其占用82號建物或其坐落之365-1地號土地相當於租金之不當得利：
被上訴人係認82號建物乃陳鸞鶯搭建而為事實上處分權人，其因繼承而有1/3權利，惟上訴人占用82號建物出租予他人，自88年11月至106年11月共收取1,610萬元之租金，其應可取得1/3即536萬6,667元；又其就該建物坐落之365-1地號土地先後持分比例為1/3、1/6，應得按比例請求上訴人返還於前述期間內占用該土地所受相當於租金之不當得利
429萬7,000元（見本院卷二第415至421頁）。上訴人則主張82號建物係其所有，且該建物與坐落之365-1地號土地存有法定租賃關係，故其並非無權占有，不生不當得利問題。經查：
⑴被上訴人抗辯82號建物之事實上處分權係由兩造與陳冠良因
繼承而共有，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就其所述有利於己之事實先負舉證之責。惟被上訴人並未提出任何證據以實其說，且依卷附資料，82號建物係自66年起課徵房屋稅，納稅義務人為陳鸞鶯，於86年12月24日申報贈與移轉全部持分予上訴人，嗣上訴人於98年10月12日申報贈與移轉1/
3持分予訴外人崔宜君，崔宜君復於99年12月21日申報買賣移轉1/3持分予上訴人，迄今納稅義務人均為上訴人，有臺北市稅捐稽徵處大同分處105年5月4日函及所附稅籍登記書、契稅繳納證明書及申請書、建築改良物所有權贈與移轉契約書等在卷足稽（見原審卷二第31至41頁）；被上訴人於另案即本院106年度上易字第386號案件審理中，亦不爭執上開契約書中加蓋之陳鸞鶯印章係屬真正（見本院106年度上易字第386號卷一第556頁），上開案件並據此認定82號建物之事實上處分權人為上訴人，有該案判決書附卷可參（見本院卷二第353至362頁），並經本院調取該案卷宗確認無誤。參以兩造及陳冠良於其母陳鸞鶯死亡後所為遺產分割協議書，亦未將82號建物列入遺產範圍（見原審卷一第90至92頁）；陳冠良於另案即原法院103年度訴字第737號案件審理中復證稱82號建物為上訴人所有，並非兄弟共有（見原審卷一第95頁反面），堪認上訴人主張上開建物非屬陳鸞鶯之遺產，其方為事實上處分權人，應屬實在；被上訴人陳稱其因繼承而對上開建物有1/3之權利，上訴人無權占有該建物而受有不當得利云云，則無足取。況依前所述，82號建物縱屬陳鸞鶯之遺產，遭他人占有所生不當得利返還請求權亦屬公同共有之債權，被上訴人自無權以之抵銷自己之債務。⑵按民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人
所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。經查，82號建物固有部分坐落於365-1地號土地，有另案鑑定圖附卷可參（見本院卷二第362頁），並為兩造所不爭執，然該土地原為陳鸞鶯所有，其死亡後始由兩造及陳冠良分割繼承等情，亦有土地登記謄本及異動索引在卷足稽（見原審卷一第123至126頁）；82號建物則係陳鸞鶯所興建，嗣於86年間將事實上處分權讓與上訴人，業如前述，足見365-1地號土地及其上之82號建物原同屬一人即陳鸞鶯所有，嗣土地部分因繼承而移轉予兩造及陳冠良等人，建物部分則移轉予上訴人，是依前揭說明，自應認82號建物之事實上處分權人即上訴人與365-1地號土地之所有權人間，於該建物得使用期限內，就該建物所在之土地有法定租賃關係存在，而有占有之正當權源。從而，被上訴人陳稱上訴人無權占有82號建物坐落之365-1地號土地，應返還相當於租金之不當得利云云，自屬無據。
⒋被上訴人既無權請求上訴人返還其占用120號頂樓建物或屋
頂平台、6號建物或其坐落之365-22地號土地、82號建物或其坐落之365-1地號土地相當於租金之不當得利，自無從以之與本件借款債務為抵銷。另其聲請至現場履勘測量，以確認上訴人占用之82號建物坐落之土地及面積、120號頂樓建物之面積，暨函詢訴外人鴻亞建設股份有限公司是否曾與上訴人及陳冠良簽立都更契約書，以查明82號建物之權利情形等（見本院卷二第422至423頁），均無再予調查之必要，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付38萬4,600元，及自104年5月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法則無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1頁、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國107年6月12日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官黃書苑法官陳蒨儀正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年6月12日
書記官葉國乾附表：
┌──┬────────────────┬────────────┐│編號│上訴人主張之各筆借款│上訴人持有之支票│││（見本院卷一第457至461頁）││├──┼────────────────┼────────────┤│1│借款60萬元：│臺北市第五信用合作社支票│││⑴借貸時間及方式：89年10月以口頭│票號：AF0000000│││借款│面額：60萬元│││⑵借款交付方式：89年10月6日將38│發票日：90年2月15日│││萬4,600元轉帳入被上訴人之三重│發票人欄加蓋印章：被上訴│││分行帳戶，其餘21萬5,400元交付│人之印章│││現金││││⑶有無約定及預扣利息：無││││⑷約定還款日：90年2月15日││├──┼────────────────┼────────────┤│2│借款26萬元：│彰化商業銀行萬華分行支票│││⑴借貸時間及方式：90年1月2日以│票號：BE0000000│││口頭借款│面額：26萬元│││⑵借款交付方式：90年1月2日將25│發票日：90年3月5日│││萬元存入被上訴人之五信帳戶│發票人欄加蓋印章：被上訴│││⑶有無約定及預扣利息：預扣1萬元│人及政利公司之印章│││（利息為月息1分半，自借款日計││││至還款日共63日、8,190元，其餘││││1,810元被上訴人留用）││││⑷約定還款日：90年3月5日││├──┼────────────────┼────────────┤│3│借款31萬元：│彰化商業銀行萬華分行支票│││⑴借貸時間及方式：90年1月12日以│票號：BE0000000│││口頭借款│面額：31萬元│││⑵借款交付方式：90年1月12日將30│發票日：90年3月10日│││萬元存入被上訴人之五信帳戶│發票人欄加蓋印章：被上訴│││⑶有無約定及預扣利息：預扣1萬元│人及政利公司之印章│││（利息為月息1分半，自借款日計││││至還款日共59日、9,150元，其餘││││850元被上訴人留用）││││⑷約定還款日：90年3月12日││├──┼────────────────┼────────────┤│4│借款36萬元：│彰化商業銀行萬華分行支票│││⑴借貸時間及方式：90年1月19日以│票號：BE0000000│││口頭借款│面額：36萬元│││⑵借款交付方式：90年1月19日將35│發票日：90年3月20日│││萬元存入被上訴人之五信帳戶│發票人欄加蓋印章：被上訴│││⑶有無約定及預扣利息：預扣1萬元│人及政利公司之印章│││（利息為月息1分半，自借款日計││││至還款日共60日、1萬0,800元，││││僅收1萬元）││││⑷約定還款日：90年3月20日││├──┼────────────────┼────────────┤│5│借款7萬元：│台北市第五信用合作社支票│││⑴借貸時間及方式：90年2月19日以│票號：AF0000000│││口頭借款│面額：7萬元│││⑵借款交付方式：90年2月19日將7│發票日：90年4月5日│││萬元存入被上訴人之三重分行帳戶│發票人欄加蓋印章：被上訴│││⑶有無約定及預扣利息：無│人之印章│││⑷約定還款日：90年4月5日││├──┼────────────────┼────────────┤│6│借款4萬5,000元：│台北市第五信用合作社支票│││⑴借貸時間及方式：89年11月17日以│票號：AF0000000│││口頭借款│面額：4萬5,000元│││⑵借款交付方式：89年11月17日將4│發票日：90年4月10日│││萬2,500元存入被上訴人之三重分│發票人欄加蓋印章：被上訴│││行帳戶│人之印章│││⑶有無約定及預扣利息：約定利息為││││每月500元，自借款日至還款日為││││期5個月，預扣利息2,500元││││⑷約定還款日：90年4月10日││└──┴────────────────┴────────────┘