裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第689號刑事判決
裁判日期：民國107年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第689號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖仁傑指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2660號，中華民國107年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖仁傑販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡壹張沒收。未扣案之HTC廠牌820型手機壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，第一審以被告廖仁傑犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又被告除曾因竊盜案件判處拘役10日外，並無其他刑案前科紀錄，本件僅販賣第二級毒品1小包，證人 邱嘉福 本即染有施用毒品惡習，對社會治安及證人邱嘉福健康之危害顯然較輕，此次販賣係偶一為之，原審審酌上情，認縱依前開規定減輕並處以最低刑度，仍屬過苛，再依刑法第59條規定遞減之。檢察官上訴對於原審判決之認事、論罪及自白減刑部分並不爭執，原審適用刑法第59條規定遞減其刑，檢察官亦肯認屬正確之裁量權行使，基於不利益禁止變更原則之法理，以上，因認尚無不合。原判決除後述應撤銷改判理由外，其餘載敍並無不當，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、撤銷改判理由：本件被告所為係販賣第二級毒品甲基安非他命1次，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定，減輕及遞減其刑，其最低之刑度仍應量處有期徒刑1年9月以上始為適法。原審判決判處被告有期徒刑1年7月，出法定最低刑之範圍，即有欠當。檢察官上訴意旨指摘原審判決上開違誤之處，為有理由，判處被告有期徒刑1年9月為適當。故應由本院將原判決撤銷並改判，爰諭知如主文第2項所示。
三、檢察官上訴意旨另以：被告犯罪之情節，既非員警長期佈線追查所得，且經警對其持用之行動電話門號實施通訊監察，亦查無其他販賣毒品之具體事證，有通訊監察書、通訊監察譯文及內政部警政署臺中港務警察總隊偵查報告等可稽，足見被告販賣甲基安非他命予證人邱嘉福確係偶一為之，又自願坦承犯行，節省訴訟資源，信無再犯之虞，應考量是否給予自新之機會等語。惟查，被告於本案犯行之後，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於107年2月23日以107年度中交簡字第416號判決判處有期徒刑2月，並確定在案，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第18、19頁），核與緩刑之要件不合，故不得宣告緩刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國107年7月5日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國107年7月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2660號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖仁傑男26歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20292號），本院判決如下：
主文廖仁傑販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年柒月。扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡壹張沒收。未扣案之HTC廠牌820型手機壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、廖仁傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2月7日14時9分許，以其所有HTC廠牌820型手機插卡行動電話門號0000-000000號（係以廖仁傑之父 廖明達 名義申辦，由廖仁傑持用），與邱嘉福持用之行動電話門號0000-000000號聯絡交易甲基安非他命事宜；並於同日15時許，在臺中市○○區○○路0段000號「國軍臺中總醫院」附近之中山市場路旁，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣並交付數量不詳之甲基安非他命1小包予邱嘉福，邱嘉福當場將現金2000元交予廖仁傑，而完成交易。嗣因邱嘉福向警方舉發其曾向廖仁傑購買甲基安非他命，經調閱廖仁傑所持用之前開行動電話門號雙向通聯紀錄，始查悉上情。
二、案經內政部警政署臺中港務警察總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人即證人邱嘉福於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經本院踐行調查程序，依法亦得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告廖仁傑坦承不諱，並經證人邱嘉福於警詢、偵查中證述無訛（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度他字第1251號偵查卷第9、10頁、106年度偵字第00000號偵查卷第50、51頁），復有被告自行提出扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡1張（見本院卷證物袋）及該行動電話門號通聯調閱查詢單（見同上他卷第12頁）、雙向通聯紀錄（見同上他卷第45、46頁）在卷足憑。且證人邱嘉福前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，又於緩起訴期間之106年1月3日、106年1月17日因施用甲基安非他命，再經該署檢察官為緩起訴處分等情，亦有證人邱嘉福之全國刑案資料查註紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第523號、第968號緩起訴處分書附卷可稽（見同上他卷第2至第5頁、第23、24頁），足徵被告之自白與事實相符。又被告上揭以2000元之價格，販賣予證人邱嘉福之甲基安非他命，被告雖供稱係其撿拾所得，因其曾經施用所以知道拾得之物為甲基安非他命云云（見本院卷第11頁反面、第21頁），姑不論其此部分所供是否屬實，縱認被告販賣予證人邱嘉福之甲基安非他命為其購入而無從確切計算其獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其購入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與證人邱嘉福非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費心力從事交易之理，亦可認被告購入價格必較出售價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告廖仁傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及本院審理時，皆自白上揭販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告除曾因竊盜案件，經本院101年度中簡字第1650號判處拘役10日外，並無其他刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，本件僅販賣甲基安非他命1小包予證人邱嘉福，得款2000元，證人邱嘉福本即染有施用甲基安非他命惡習，對社會治安及證人邱嘉福健康之危害顯然較輕，且被告於證人邱嘉福舉發後，經警對其持用之行動電話門號實施通訊監察，亦查無其他販賣毒品之具體事證（見同上偵卷第29頁本院通訊監察書、第30至第36頁通訊監察譯文、同上他卷第32頁內政部警政署臺中港務警察總隊偵查報告），足見被告上揭販賣甲基安非他命予證人邱嘉福係偶一為之，本院認縱依前開規定減輕其刑，並處以最低刑度，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應再依刑法第59條規定減輕其刑，並予遞減之。爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍以2000元之代價販賣1小包予原即染有施用惡習之證人邱嘉福，危害善良風俗，影響社會治安，顯可非議，事後坦承犯行，態度良好，圖得利益非多，暨其自承為高中肄業，從事鐵工，未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者依其規定；並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。且犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，原則上不問成本及利潤，以總額沒收為原則。再刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用，即本件有關犯罪所用部分應適用毒品危害防制條例相關規定，有關犯罪所得及追徵部分應適用刑法相關規定。經查：⑴被告自行提出扣案之行動電話門號0000-000000號SIM卡1張（見本院卷證物袋），係以被告之父廖明達名義申辦，由被告所持用，連同未扣案原插入該行動電話門號使用，現已損壞仍放在被告家中之HTC廠牌820型手機1支，均為供本件被告聯絡販賣甲基安非他命予證人邱嘉福所用之物，已據被告於本院審理時供明，依毒品危害防制條例第19條1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收；其中未扣案之HTC廠牌820型手機1支，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。⑵未扣案之本件被告販賣甲基安非他命所得2000元，係屬於被告，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國107年2月23日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官郭振杰法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王志伃中華民國107年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。