裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年侵上訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國114年01月07日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度侵上訴字第99號上訴人即被告陳○鋒（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 王俊智 律師（法律扶助）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院113年度侵訴字第17號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第17996號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為成年男子（真實姓名年籍詳卷），因與代號AV000-A112319A號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙）前為男女朋友，而知悉乙之女即代號AV000-A112319號女子（民國98年5月間生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）於110年間尚就讀國小，而為未滿12歲之兒童。詎其於甲110年就讀國小6年級之寒假期間，受乙之託代為照顧甲，而與甲同住在其位在屏東縣屏東市內某址住處（住址詳卷，下稱系爭住處），竟基於成年人對兒童乘機性交之犯意，於110年1、2月間某日夜間某時，在系爭住處房間中，見甲已上床睡覺，認為甲○已熟睡不知抗拒，先以手撫摸甲胸部、下體，復將手指插入甲陰道，以此方式對甲為性交行為得逞。
二、丙○○於112年8月20日某時與甲、乙聚會後，因臨時受託代為照顧甲，而搭載甲返回系爭住處，詎其明知甲斯時係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人對少年強制猥褻之犯意，於同日13時許，見甲○趴在系爭住處房間床上滑手機，先擅以手環抱甲腰部，經甲口頭表示「不要」並以手推阻表示拒絕，仍未鬆手，更以手撫摸甲胸部，而以此違反
甲意願之方式，對甲為猥褻之行為得逞，後遭甲以手掐捏手臂始罷手。嗣甲○於112年9月間將此事告知男友陳○翰（真實姓名年籍詳卷，下稱C男），經C男鼓勵下將此情告知
乙，繼而於112年10月間報警處理，始悉上情。
三、案經甲○、乙訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第57至58頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認與乙前為男女朋友，而於事實一、二所示時間受託照顧乙之女甲，並知悉甲於事實一、二所示時間分別為未滿12歲之兒童，與14歲以上未滿18歲之少年。且於112年8月20日13時許，在系爭住處，以手環抱甲，為甲推拒並徒手捏被告手臂之事實，惟矢口否認有何成年人故意對兒童乘機性交、成年人故意對少年強制猥褻之犯行，辯稱：就事實一部分，我沒有對甲
為性交行為。當時應係109年間而非110年間寒假，甲至我系爭住處居住，因甲睡覺時將棉被踢開後側睡，我發現甲沒有穿內褲，我就幫甲穿好。另甲曾在床上尿尿，我持濕紙巾幫甲擦拭，並幫甲更換內褲與外褲。就事實二部分，當時是因我久未見到甲，想抱甲一下，我抱甲腹部，甲有說不要，並將我推開、用手捏我，我就沒有再抱她，也沒有摸甲胸部。甲推開我時，我有不小心觸碰到甲胸部等語。辯護人則以：事實一部分甲於案發後仍有以通訊軟體跟被告聯絡，於之後的暑假、中秋節均有至系爭住處與被告同住，倘若確有被訴犯行，甲理應相當抗拒，且事發後甲有許多機會告訴乙，然甲○卻遲至112年9月間才告知乙，顯然並無此事；事實二部分僅有甲○之指訴，並無其他補強證據，應為有利被告之認定等語，為被告辯護。惟查：
㈠事實一部分：
⑴被告與乙前為男女朋友，而知悉乙之女甲○於110年間尚就
讀國小，而為未滿12歲之兒童，並於甲就讀國小6年級寒假期間，受乙之託代為照顧甲，而與甲同住在系爭住處，並同睡一床等情，業據證人乙於原審審理時證稱：我因為要工作，且與被告當時是男女朋友，於甲國小5、6年級寒暑假時託給被告照顧，在被告家中過夜等語（原審卷第148、149頁），核與證人甲於偵訊、原審審理時證稱：被告是我母親的朋友。我110年國小6年級寒假時，因母親工作，將我寄在系爭住處與被告住了幾週，我睡在系爭住處房間內，與被告同一張床上等情相符（他卷第59頁，原審卷第130、1
31、138、139頁），且為被告於本院準備程序所不爭執（本院卷第61頁），是此部分之事實，首堪認定。
⑵被告於110年1、2月間某日夜間某時，在系爭住處房間中，見
甲已上床睡覺，認為甲○已熟睡不知抗拒，先以手撫摸甲胸部，復將手指插入甲陰道等情，業據甲於警詢中指訴：
被告趁我睡著後，掀開我的上衣及胸罩，並把我的褲子及內褲到小腿處，就開始摸我的胸部及陰道口附近，並用手指頭放入我的陰道內並抽動手指，我不敢反抗所以都裝睡，他會再幫我穿上衣褲，再睡我旁邊等語（警卷第9頁），於偵查中指稱：有次我睡夢中感覺被告把我的上衣、內衣往上掀，外褲、內褲往下脫，摸我的胸部並用手指伸入我的陰道，過程中我醒來但怕被他發現所以沒讓他知道等語明確（他卷第61頁），於原審審理時證稱：半夜我睡著時，被告會掀起我的上衣、內衣，脫下我的外褲、內褲，用手撫摸我的胸部、下體，並將手指插入我的陰道內，我有醒來但怕被發現就裝睡，過程中我會感到疼痛，我記得是寒假是因為我當時穿著長袖等語綦詳（原審卷第130、132、136至139、144、145頁）。觀諸甲○歷經警、偵、審始終指訴歷歷，內容亦十分具體明確，可見並非憑空杜撰。
⑶衡以乙於偵訊、原審審理時證稱：在我與甲相處的過程中
，甲對被告一開始沒有感覺，看起來沒有什麼異樣，國中之後甲就跟我說她不想接被告的LINE或電話，我有問甲原因，但甲不願意跟我講原因。我感覺甲○自國小6年級後對被告越來越疏遠。甲國中後去被告家時，我幾乎都在等語（他卷第64至66頁）。又自被告與甲間LINE對話紀錄、臉書訊息對話紀錄以觀，該LINE對話紀錄始於111年9月17日至112年9月12日，臉書訊息對話紀錄則始於112年4月12日至同年9月12日，期間多為被告單方面傳送訊息或致電，甲多以簡短文字訊息回覆，未接聽被告來電，其中112年6月15日被告曾傳送「以前很喜歡亂我跟我玩的甲欸，好像變的跟我不熟了」之LINE文字訊息等情，有該LINE對話紀錄擷圖、臉書對話紀錄擷圖存卷可考（他卷第82至98、100至112頁，原審卷第149頁）。自前揭對話紀錄可知，被告亦感覺到甲從前較願意與其親近，近年則漸漸疏遠。足見本案發生前甲與被告間關係尚無異常，本案發生後甲與被告間相處模式出現改變，則甲證述遭乘機性交之事確有跡可循。
⑷參酌乙於偵訊時證稱：甲是在112年9月12日打LINE電話告
訴我被告於甲國小6年級寒假晚上在系爭住處趁甲睡覺時摸甲、脫甲褲子、手指插入甲陰道，甲說是男友C男鼓勵甲告訴我，我有問甲為何之前不告訴我，甲說被告告訴她不能跟我說，不然會被我罵，我感覺甲講述這些事情的時候，想要隱瞞、不想說等語（他卷第64至66頁），並有
甲與乙間112年9月12日LINE對話紀錄存卷可考（他卷第70頁）；證人C男於偵訊、原審審理時證稱：我與甲自112年5月底交往迄今，112年8月初甲友去屏東，甲回到臺南後一直心情不好，我於112年9月間問甲發生什麼事情，甲一開始不想說，我就與甲聊一些無關的事情讓她放鬆心情，甲才跟我說有一件事情要告訴我，甲告知我其在國小6年級在被告家睡覺時，被告有摸甲胸部、私密處，手也有進去陰道內，我當時有問甲她媽媽乙是否知道，我就開導甲應該要讓家人知道等語（他卷第124至126頁，原審卷第158至163頁）；甲於偵訊、原審審理時復證稱：本案案發後我母親來接我，我沒有跟母親說這件事情，因為被告早上會說我們之間發生的事情不要跟乙說，乙會生氣，我有想跟同學或老師討論這件事情，但我會想起被告說的話，怕乙生氣，責備我沒有第一時間跟乙說。被告與乙高中就認識了，且我怕我講了會影響乙工作。之後因為發生了事實二的事情，我回想起國小6年級的事情，心情不好，C男問我才跟C男說，C男一直鼓勵我跟乙說，我想了好幾天，才在112年9月12日打LINE電話跟乙說等語（他卷第62頁，原審卷第132、133、135、139頁）。可知甲向C男吐露本案經過，係起於C男見甲自屏東返回後心情不佳，經C男追問後始向C男透露，猶不願告知乙，係經C男鼓勵始向乙告知，由是足見甲○並非基於攀誣被告動機始為前揭陳述，是以本件甲指述其於國小6年級寒假夜間睡覺之際遭被告撫摸胸部、下體與手指伸入陰道內等情節，應屬信而有徵，堪以採信。
⑸辯護人雖為被告辯護以：除國小6年級寒假外，甲於之後的
暑假、中秋節均有至系爭住處與被告同住，倘若被告確有事實一所示犯行，甲理應相當抗拒，且事發後甲有許多機會告訴乙，然甲○卻遲至112年9月間才告知乙，顯然並無此事等語，並提出被告臉書109年2月16日貼文擷圖暨與甲出遊照片為佐。然查，甲係因被告表示倘若告訴乙，乙會生氣，怕被乙責備，或影響乙工作，故未於案發後立即告知乙，而經C男詢問後始向C男、乙告知前情等節，業經論證如前，是甲既原有意隱瞞，無意主動告知乙、C男，殊難想像有何動機需杜撰情節構陷被告。又甲於原審審理時證稱：我祖母也居住在屏東，但我不喜歡去祖母那邊居住。我內心是抗拒與被告住的，但為了不影響乙工作，因此沒有跟乙表示抗拒等語（原審卷第134、135頁）；乙於原審審理時證稱：那時候沒有想說將甲送給我母親即其祖母照顧，因此就去被告那裡。甲現在沒有跟我一起住，我租房子讓甲獨自居住等語（原審卷第151至153、156頁），足見
甲於事實一所載時間因尚年幼需人照顧，不若現已能獨居在外，又因故未與其母親乙或祖母同住，而託由乙斯時男朋友即被告照顧，自不能以此推認甲並無抗拒與被告同住或認其所述即屬虛編，辯護人此部分所辯，難認可作為有利被告之認定。
⑹被告固辯稱：我係因甲睡覺時將棉被踢開後側睡，我發現甲
沒有穿內褲，我就叫幫甲穿好內褲。另甲在床上尿尿，我持濕紙巾幫甲擦拭，並幫甲更換內褲與外褲等語。然查，乙於原審審理時證稱：被告有跟我說甲在發育要買內衣褲，我回答說我跟我母親會去買，甲很小就會自己洗澡、吃飯、穿衣服，從幼稚園到國小就自己做自己的事情等語（原審卷第153、157頁）；甲則於原審審理時證稱：被告不會幫我穿內衣褲，都是我自己穿的等語（原審卷第136頁），顯與被告所辯前詞相悖，被告所辯，無從憑採。
⑺被告另於原審辯以：甲○所稱本案發生時間，應是109年間而
非110年間等語（原審卷第41頁）。然查，甲於112年10月23日偵訊時證稱：現在就讀國中3年級等語（他卷第58頁），是據此推算甲於109年10月間應就讀國小6年級之上學期，寒假則應為110年1、2月間，是被告此部分辯詞，應有誤會。
㈡事實二部分：
⑴被告知悉甲○於112年8月間係14歲以上未滿18歲之少年，於
同年月20日某時與甲、乙聚會後，因臨時受託代為照顧甲
，而搭載甲返回系爭住處，於同日13時許，在系爭住處房間內，見甲○趴在床上滑手機，竟以手環抱甲腰部乙情，此經被告於本院準備程序時自陳在卷（本院第60頁）。又被告經甲口頭表示「不要」，並以手推阻表示拒絕，仍未鬆手，更以手撫摸甲胸部，嗣因遭甲以手掐捏其手臂始罷手等情，業據甲於偵訊、原審審理時證稱：112年8月20日我與乙去屏東，早上待在祖母家，後來我與被告、乙一起去吃飯，吃完飯後，乙先搭火車去臺中找朋友，同日13時許被告搭載我返回系爭住處，被告在系爭住處房間內說很久沒有看到我，想要抱一下，他有抱住我，摸我的胸部，我有叫他不要抱我，被告仍然硬要抱我，我就捏被告的手，被告就放手。我國小6年級之後還有去過被告家，但多在門口且乙都在，而112年8月20日這次因為我的火車約17時就來了，不會在系爭住處過夜，我認為應該不會發生事情才單獨待在被告家等語（他卷第59、60、63頁，原審卷第127至129、139至142頁），核與乙於原審審理時證稱：112年8月20日那時候回屏東都有先跟被告說，後來我要先去搭火車，就請被告幫忙照顧甲，因此甲待在被告家，並請被告等一下再載甲去搭火車等語相符（原審卷第150、154、155頁）。
⑵觀諸被告於112年8月22日傳送手臂瘀青照片及「你對我做的
，都黑青了，黑青二塊，所以你要讓我抱二次」之訊息予甲
，又於112年9月12日傳送「妹妹之前對你做的事我錯了，對不起，希望你能原諒」等語之訊息予甲○等情，有被告與
甲間LINE對話紀錄擷圖存卷為佐（警卷第24至25頁、第27頁），再對照C男證稱：112年9月間，我發現甲○心情不好，就開導她，她才告訴我國小6年級時遭被告性侵的事，並說被告在她清醒時也會突然抱住她並摸其胸部，甲告訴我這件事情前約1個月，我發現甲手機裡有被告傳送想抱她等文字訊息，我覺得怪怪的，甲○一開始支支吾吾，神情緊張並閃避問題，後來才告訴我，說到後面就哭了等語（他卷第125頁，原審卷第158至159頁）， 益彰 甲前揭指訴遭被告環抱，經甲口頭表示「不要」，並以手推阻表示拒絕，被告仍未鬆手，更以手摸甲○胸部之證詞並非虛構，應屬可信。
被告空言辯稱不小心碰到甲○胸部等語，純屬卸責之詞，並不足採。
⑶本件甲○原係趴在系爭住處房間床上滑手機，被告則躺在旁
邊乙情，此經被告自陳在卷（本院卷第60頁），被告在此情形下，先擅自以手環抱甲○腰部，經甲○口頭表示不要並以手推阻表示拒絕，仍未鬆手，反而更以手撫摸甲○胸部乙節，業據本院認定如前，則由被告一連串之動作觀察，可見被告自始即具有強制猥褻之犯意甚明。㈢綜上以觀，甲指訴被告以事實欄一、二所載方式，對其為乘
機性交、強制猥褻之事實，除據甲證述明確外，尚有前述補強證據，自足以補強佐證甲前揭證述確有其事。本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯不足憑採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告為事實一所示犯行時，原係利用甲○已入睡不知抗拒之
際為之，雖甲○自稱於過程中有清醒，然其另陳明因怕遭被告發現故持續裝睡，業如前述，可見被告無從知悉甲○曾清醒，是核被告事實一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第225條第1項成年人故意對兒童乘機性交罪；事實二所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第224條成年人故意對少年強制猥褻罪。被告就事實一所示行為，先對甲為乘機性交行為前，撫摸甲胸部、下體等乘機猥褻行為，堪認係基於單一之乘機性交犯意為之，該乘機猥褻之低度行為應為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書固未敘及被告於事實一所示時地撫摸甲○下體之行為，惟此部分與已起訴經本院論罪之部分，具有前述吸收犯之實質一罪關係，本院自應併予審究。
㈡公訴意旨雖以被告於案發當時為甲之照顧者，且同居於一處
，認渠等具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，因此認被告對甲為事實欄一、二所載行為，屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，然被告僅係受乙之託短暫於寒暑假期間照顧甲，而與被告短期同住在系爭住處，與該條款定義之家庭成員關係應屬有別，公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。
㈢本件被告所為上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告上開事實一、二所示乘機性交及強制猥褻犯行，分別屬
成年人故意對兒童、少年犯罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，俱加重其刑。
四、上訴論斷：原審認被告罪證明確，以被告之責任為基礎，審酌：⑴被告為逞一己私慾，以事實一、二所載方式為本案犯行，未能尊重他人之性自主決定權，應予非難。⑵被告犯罪後矯飾辯詞，且未與甲、乙達成和解，取得其等諒解，犯後態度非佳。⑶甲、乙於原審審理時就科刑部分之意見。⑷被告未曾因觸犯刑律經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行尚可。⑸被告於原審審理中自陳之學歷、工作及家庭情形等語之智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑4年；所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑1年6月，復本於罪責相當性之要求，綜合斟酌被告本案犯行之不法與罪責程度，被告所為侵害法益種類相同，2次犯罪之被害人均為甲○，時間已間隔數年，各罪之非難重複評價程度等節，參酌本件2罪所反應出被告之人格特性，並依法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑4年8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告之辯護人於本院審理固提出被告之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、農業部高雄區農業改良場員工薪資單（本院卷第101至109頁），主張被告曾罹患下齒齦惡性腫瘤、頰粘膜惡性腫瘤，現固定回診中，及目前有正常工作等情，惟本院考量上開量刑因子後，仍認原審之量刑為妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，依上開說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國114年1月7日
刑事第六庭審判長法官徐美麗
法官毛妍懿法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國114年1月7日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。