臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第344號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第344號刑事判決

裁判日期：民國96年06月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第344號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第522號中華民國95年7月25日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第63
4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有，竟仍於民國95年4月8日凌晨3時10分許，在屏東縣恆春鎮墾丁里大尖原野樂園廣場內，收受某姓名年籍不詳之人所交付已點燃之大麻菸而持有之，嗣為警當場查獲，並扣得大麻菸1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告甲○○涉有持有第二級毒品大麻之罪嫌，無非係以：被告為警查獲時手上有正點燃之香菸、扣案大麻菸1支及行政院衛生署管制藥品局之鑑定書1紙為主要論據。訊據被告甲○○固坦承為警查獲上開大麻菸之事實，惟堅決否認持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊當時在跳舞，拿菸給伊的是來跟伊搭訕的外籍人士，是他請伊幫他拿一下菸的，伊手伸起來，菸就在伊手上等語，經查：
㈠證人即本案查獲之員警 曾繁正 於原審審理時證述：伊是看到
約有4、5個人在聊天、跳舞，其中還有外國人，菸點燃後，輪了2、3個人吸後再遞到被告手上，其中外國人也有抽那根菸，被告當時在跳舞，伊上前盤查的時候菸剛好傳到被告手上，伊沒有看到被告有吸菸的動作，……伊抓被告的時候，她先問伊「為什麼要抓我」，伊反問他「你不知道這是什麼東西嗎？」，被告回答伊說「不知道」等語（見原審卷第45-47頁），則依警員曾繁正上開所證，被告係自查獲時起即辯稱：不知扣案香菸係大麻等語，且依曾繁正上開所證，亦尚不能認定被告接過該香菸時即係要吸用，或已知上開香菸即係大麻之情。
㈡另證人即被告查獲當天同行友人 鄭謝健 於原審審理時證述：
那天伊跟另外一群朋友在聊天，伊距離被告約2、3步遠，伊看到有個外國人跟被告搭訕，伊沒想太多，過一陣子伊又轉頭看他們時，剛好看到那個老外將他手上的1根菸交到被告手上並快步離開等語（見原審卷第47頁背面），則依鄭謝健所證，與被告所辯：係自外國人手上接過香菸等語之情相符，足徵被告並非扣案之香菸之原所有人，且依鄭謝健所證，被告係接過該外國人所交付之菸後，隨即遭警逮捕，則被告短暫占有上開香菸之行為，是否即可認定係對上開香菸已具有事實上支配管領力之持有狀態，亦有疑義。
㈢復查，被告經採尿送驗結果MDMA類及大麻均呈陰性反應，此
有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可按（見偵卷第9頁），又經原審勘驗扣案之香菸1支結果認：長度約4公分，一端燃燒痕跡明顯，另一端燃燒痕跡不明顯，此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第52頁），並佐以上開2證人均證稱：未見被告吸食上開香菸等語，及查獲當時係為凌晨3時許之「春天吶喊」音樂活動，被告於光線不甚明亮之處所中跳舞，受不甚熟識之外國人受託代拿香菸，如被告並非施用大麻習慣之人，在其所受託之大麻菸外觀與香菸無太大差異之情形下，又如何能辨悉受託物係摻有第二級毒品大麻違禁物之成分？則被告辯稱：不知係大麻等語，實非不能採信。故被告於短暫占有中即為警查獲，被告主觀上應無從知悉所占有之物品為毒品而置於事實上支配管領力下之故意可言。
㈣至卷附之行政院衛生署管制藥品管理局之鑑定書1紙，雖可
證明扣得上開大麻菸，含有四氫大麻酚為大麻主成分之一，為毒品無訛，但無從證明被告甲○○為上開大麻菸之所有人，且其主觀上就持有物並無係屬毒品之認識，是無從認定有公訴人所指之犯行。
㈤檢察官上訴理由認：被告前曾有吸菸習慣，對於扣案大麻菸
與一般香菸不同應可區別，當無不知扣案物係大麻菸之理？又倘該外國籍男子與被告關係生疏，而係臨時前來搭訕，則依證人曾繁正所證，為何與被告同行之女性友人會無所避諱的接過該大麻菸來抽？又傳遞至被告手上時，一群人即一哄而散？顯見該群人均知所抽的係大麻菸，則該群人既均知係大麻菸，則同行之被告豈有不知之理？因認被告辯解矛盾不能採信，被告應知所持有之物係大麻菸云云。然查，尚無積極證據足證被告於遭查獲持有上開大麻菸時，對於其持有之物係大麻菸一事有所認識，已如上述，且縱被告上開辯解不能採信，則依其持有時間短暫之上開情形觀之，亦難遽認其對上開大麻菸已有事實上支配管領之持有行為，參諸上開說明，既無其他積極證據足證被告確有持有大麻菸毒品之故意，實不能遽認被告犯行。
五、綜上所述，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指持有大麻之犯行，揆諸前揭說明，被告犯行自不能遽以認定。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴以上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月6日
書記官黃玉珠