裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第85號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人廖政嘉即被告號輔佐人廖育渟號上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度智訴字第13號，中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12033號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖政嘉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，緩刑叁年，並應於本判決確定後一年內支付被害人美商輝瑞產品公司、美商美國禮來大藥廠之損害賠償金各新臺幣壹拾萬元。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、廖政嘉係址設高雄市○○區○○○路○○○號之「東方情趣精品屋」負責人，明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所開發生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販賣藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所開發生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販賣之藥商為臺灣禮來股份有限公司。亦明知如附表一編號1至4所示之商標係由美商輝瑞公司向經濟部中央標準局；附表一編號5所示之商標係由美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標（註冊號數、專用期間、專用項目均詳如附表一所載）。該等藥品外包裝盒或瓶裝上之原廠名稱、地址等訊息，為原廠所製作之私文書，其商品條碼為原廠所製作之準私文書；「犀利士」藥品為美商禮來公司原廠所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用原廠名稱、地址、製造廠、包裝廠及藥廠等訊息，為原廠所製作之私文書。詎廖政嘉明知真實姓名、年籍不詳，自稱「李小姐」之成年女子（下稱「李小姐」）約自民國99年1月間起來店，並以威而鋼偽藥每罐30錠新臺幣（下同）3000元（經換算每錠100元）、犀利士偽藥每盒4錠500元（經換算每錠12
5元）價格所兜售之威而鋼、犀利士等藥品，均係未經前述公司核准、擅自製造之偽藥，且係未經商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同或近似於前述如附表一所示之註冊商標，係在外包裝盒或瓶裝上冒用公司名稱、藥物名稱、標籤、條碼，且犀利士包裝盒內所附之仿單係冒用美商禮來公司名義製作之偽造私文書，認有利可圖，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、以及行使偽造私文書（指外包裝盒或瓶裝上之原廠名稱、地址等）、行使偽造準私文書（指條碼），以營利之單一犯意予以購入之，並均藏放在店內櫃檯屏風後方牆上所懸掛之布袋內，當不特定之顧客問起時，即伺機取出，並約以每錠威而鋼偽藥300元、每盒犀利士偽藥4錠1000元或每錠250元之代價，陸續對外進行販賣；期間，美商輝瑞公司及禮來公司所指派之人員曾依序於99年9月3日前來「東方情趣精品屋」，以1000元購得1盒犀利士偽藥（4錠）、於99年9月8日在店內以4400元購得威而鋼偽藥20錠（裝成1瓶）、於99年12月2日在店內以500元購得犀利士偽藥
2錠（裝在單一鋁箔藥片中），及以500元購得威而鋼偽藥
2錠。嗣經美商輝瑞公司、美商禮來公司確認前述購得之威而鋼、犀利士係屬偽藥無訛，乃將該等偽藥提出予員警查扣，並報警於100年1月28日前往「東方情趣精品屋」執行搜索，結果自櫃檯屏風後方牆上所懸掛之布袋內，扣得威而鋼偽藥1瓶（原為30錠，鑑驗耗損1錠）、犀利士偽藥2盒（每盒2片，每片2錠，合計8錠，起訴書犯罪事實欄誤載為10錠，應予更正）。
二、案經美商輝瑞公司、美商禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告廖政嘉、檢察官均於原審及本院均同意作為證據使用，審酌並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，認為適於作為證據使用，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、上揭事實業據被告廖政嘉於本院準備程序、審理中坦白承認，且經員警於100年1月28日前往「東方情趣精品屋」執行搜索，並自櫃檯屏風後方牆上所懸掛之布袋內，扣得威而鋼偽藥30錠（裝成1瓶）、犀利士偽藥8錠（裝成2盒，每盒
2片，每片2錠），及另當場扣得收據1本，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（警卷第29至31頁）、行政院衛生署藥品許可證暨行政院衛生署網頁資料（警卷第32至35頁）、「東方情趣精品屋」營業登記公示查詢（警卷第36頁）、「東方情趣精品屋」名片（警卷第42頁）、「東方情趣精品屋」外觀照片及內部位置圖（警卷第
37、46頁，警卷第41、44、45頁）、99年9月3日所購入1盒犀利士偽藥（4錠）之照片暨免用統一發票收據（警卷第38至40頁、偵卷第14頁）、99年9月9日所購入1瓶威而鋼偽藥（20錠）之照片暨當日免用統一發票收據（警卷第42至43頁、偵卷第19頁）、99年12月2日所購入威而鋼、犀利士偽藥各2錠之照片（警卷第45、47頁、偵卷第20、15頁）、
100年1月28日執行搜索照片暨扣押物照片（警卷第64至66頁、偵卷第16至19頁）在卷可稽。又被告向「李小姐」所購入而予出售之威而鋼，經與威而鋼真品以FT/IR（穿透式）圖譜比對，雖二者圖譜類似，但若放大圖譜後進行完整分析，二者波形不同，是以二者之組成成分有所不同，顯係不同之產品；另被告向「李小姐」所購入之犀利士，其藥盒欠缺真品之防偽圖案，堪認該藥盒包裝乃係偽造，而鋁箔藥片上亦欠缺真品之防偽圖案（圖案係由橢圓形，其內之油墨會隨鋁箔藥片之左右、上下移動，呈現玫瑰色至綠色之變化，且印有黑色之Lilly字樣），可知鋁箔藥片包裝之藥品並非真品等節，亦有華友科技顧問股份有限公司藥物及職業衛生認證實驗室檢驗報告暨圖譜（警卷第59至60頁）、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告（警卷第58、63頁）各1份存卷足稽，則被告約自99年1月起，在「東方情趣精品屋」內，陸續對外販售之威而鋼、犀利士均係偽藥，且俱為仿冒商標商品，而被告並藉由轉賣該等擅自使用附表一商標之偽藥，賺取差額以營利等事實，自堪認定。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第二百二十條之準文書；惟因藥事法第八十六條第一項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法第八十一條侵害商標及藥事法第八十六條第一項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第二百二十條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪（最高法院98年台上字第7970號判決意旨參照）。又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第八十六條第一項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第二百五十三條及商標法第八十一條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第八十六條第二項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年台上字第5558號判決意旨參照）。再藥事法第八十六條第一項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第二項處罰明知為第一項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第八十六條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年台上字第175號判決意旨參照）。
三、查本件扣案犀利士偽藥之包裝盒內附有仿單一張，仿單上印有使用近似於商標權人美商禮來ICOS有限公司（LILLYICOS
LLC）註冊登記「CIALIS／犀利士」註冊商標圖樣之「Cialis」圖樣，並記載製造廠之公司名稱、地址（製造廠：EliLillyandCompanyLimited,KinsclereRoad,Basingstoke,HampshireRG216XA,England），仿單上另有詳細說明藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨床特性、適應症、用法用量、禁忌、副作用等內容（見警卷第38、63頁），該仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敍述內容均為仿冒，此為被告所明知，是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第八十六條第二項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文字記載部分，核其性質為偽造原製造廠所製作之私文書。另被告販賣之「威而剛」、「犀利士」等偽藥，包裝盒、瓶上均有標示各該公司之名稱、藥物名稱、標籤、條碼等（見警卷第38至43頁、63至65頁，偵查卷第13至20頁），則其有主張係各該公司產品之意思內容，足生損害於上開公司，至為灼然。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣、第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第
220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪。被告就前開販賣偽藥、違反商標法及行使偽造私文書、準私文書行為，係基於單一販賣之決意，而在密切接近之一定時、地持續實行之販入及售出行為，於客觀上應符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。且被告係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書）、行使偽造準私文書罪（公司名稱、藥物名稱、產品條碼），觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。就上開所犯藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪部分，起訴書雖未述及，惟與起訴部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審調查後對被告論罪科刑，固非無見，惟查就被告犯行另犯藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書等罪部分，為起訴效力所及，原審未併予審理，有所疏漏，檢察官循告訴人意見上訴認被告於原審未坦承犯行等，指摘原判決量刑過輕雖無理由（按被告於上訴狀已表明願意認罪，並於本院準備程序及審理中認罪），惟原判決既有上揭可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。
六、審酌被告明知販賣仿冒商標偽藥，除侵害原開發藥廠潛在市場利益及商標權外，更可能危害不特定消費者之身體健康，於警詢之初固全盤否認犯行，然於偵查中及本院坦認販入仿冒商標偽藥並陸續轉售牟利事實不諱，犯後已協同輔佐人即其姐廖育渟努力與告訴人美商輝瑞公司、美商禮來公司和解，欲賠償損害，惟因告訴人公司政策上有所堅持，和解條件未能合致，致未達成和解，被告因受本件偵審追訴，已知犯錯，身心受煎熬，致有憂鬱傾向，且其僅係利用經營「東方情趣精品屋」之機會，伺機為販售行為，並非大量之批發、販售，則其販賣仿冒商標偽藥之營業規模尚微，危害應屬非鉅；並斟酌被告之智識程度為二技畢業、已婚家庭經濟狀況勉持（以上參見警卷第8頁），且於本案案發後即改以在夜市擺攤維生（見原審卷第18頁反面）等一切情狀，爰量處如
主文所示之刑，以示懲儆。未查被告前未曾因案受徒刑之宣告與執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，犯後已頗有悔意，經此偵審教訓，應能受警惕，而無再犯之虞，且請求以附支付被害人賠償金方式給予緩刑宣告，蒞庭檢察官亦表示同意，本院審酌被害人受害程度及被告、檢察官、告訴代理人之意見，而為如主文所示之附支付賠償金為條件之緩刑宣告。
七、扣案如附表二編號1、2之物，均係屬仿冒商標之偽藥及其外包裝（外包裝上亦有仿冒商標），而為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，俱應依商標法第83條之規定，宣告沒收；至於鑑定用罄之藥品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。另於100年1月28日一併為警查扣之空白收據1本，尚未遭使用，自非供犯本案所用之物，且被告既經營「東方情趣精品屋」，則其於合法對外販售情趣用品等物之際，原具使用前述收據之高度可能，是以該扣案物亦難逕認與本案間具何直接相關，尚非得遽謂為預備供犯本案所用之物，復非違禁物，自無由為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法第216條、第220條第1項、第210條、第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國101年1月17日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月17日
書記官江虹儀附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。