裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國109年06月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1201號上訴人即被告 李依展 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2029號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李依展前因施用毒品案件，經原審法院以104年度毒聲字第276號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以104年度毒聲字第756號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國105年5月20日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）〈下稱新北地檢署〉檢察官以105年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定。復（一）因施用毒品案件2罪，經原審法院以107年度審訴緝字第14號各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；（二）因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第6931號判處有期徒刑3月確定，上開（一）（二）所示之罪刑，經原審法院以107年度聲字第3247號裁定應執行有期徒刑10月確定，於108年4月2日縮刑期滿執行完畢。（嗣又因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡上字第909號判處有期徒刑2月，而與前開部分再定應執行刑為有期徒刑11月，並扣除上揭已執行之刑期後，於109年4月2日執行完畢）。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年8月18日，在新北市○○區○○路00巷0號居所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年8月19日15時30分許，在新北市三重區福德南路與福德南路30巷口因另案通緝為警逮捕，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，供承施用甲基安非他命之犯行而接受裁判，並經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據）及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院審判程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（本院卷第70頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而上訴人即被告李依展（下稱被告）於原審均不爭執其等證據能力（原審卷第61、62頁），亦未於上訴書狀內爭執證據能力，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未親自到庭對證據能力表示意見或聲請調查，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體方面
一、被告經本院合法傳喚無正當理由未於審理時到庭，而上揭事實業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第55、60頁），且被告為警採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北108年8月30日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）各1份在卷（新北地檢署108年度毒偵字第6139號卷〈下稱偵字卷〉第6、18頁）可按，足認被告前開之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰，容有未洽，附此敘明。
㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年第六次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，被告既已於108年4月2日執行完畢，其後雖就已執畢部分再與他案合併定刑並於109年4月2日執行完畢，惟揆諸前開最高法院104年第6次刑事庭會議決議意旨，被告仍有累犯規定之適用，是被告於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復多次因毒品犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
㈢再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。經查，被告於前述時地因另案通緝為警逮捕，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明施用甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄在卷（偵字卷第7至11頁）可稽，又被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，屬想像競合犯之裁判上一罪，復如前述，則揆諸前揭說明，被告就施用甲基安非他命部分自首，即生全部自首之效力，是被告上開犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，雖請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照），查原審量刑時，已依上揭規定，就被告所犯之罪所生之危害暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，並就被告所犯上開犯行應依累犯、自首等刑之加重、減輕規定等科刑事由，均詳為審酌並敘明其理由，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，無過重過輕之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適，不容任意指為違法。被告上訴意旨，仍執前詞請求輕判云云，均不足採，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國109年6月2日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國109年6月2日