裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年簡上字第98號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度簡上字第98號上訴人即被告 林怡蓁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國104年7月29日104年度嘉簡字第952號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第784號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院合議庭審理之結果，認第一審以上訴人即被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊現在尚須面臨18萬的罰金要繳納，還有3個小孩要養，希望量刑上能再從輕，且伊本案應符合自首規定，請求減輕其刑等語。
三、本院查：
（一）按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決認定被告於執行完畢後5年內再犯本件犯行，應依累犯規定加重其刑，且審酌被告前因施用毒品案件，經判處罪刑之處遇措施，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯乏戒絕決心，自有使其再度接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；且犯後坦白承認，並兼衡本件尿液檢驗報告之檢驗濃度，在友人住處施用毒品之犯罪情節，及施用毒品係自殘性犯罪，對他人危害尚小，犯罪手段平和，暨其離婚，自述職業工，小學畢業之智識程度及貧寒之家庭經濟狀況（見警卷第1頁「受詢問人」欄、第9頁全戶戶籍資料查詢結果），復參其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，核其量刑並未逾越本件罪名法定刑之範圍，亦無量刑顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，難認有何違法之處。原審量刑時已審酌被告之家庭經濟狀況，是被告以其自身經濟困難及扶養子女為由，指摘原審量刑過重，顯無理由。
（二）再按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」此為自首得減輕其刑之規定。依此規定，行為人必須對於尚未經發覺之罪，自行向有犯罪偵查權限之機關或人員，自行申告其犯罪行為，始有減輕其刑之適用。而施用毒品罪之行為人主動供述其於特定時間、地點施用毒品，縱係於其尿液檢驗尚未有結果前，且在具偵查犯罪職權之公務員亦未有其他確切根據得為合理懷疑前，即對犯行有所自白，但是否符合自首，仍須配合後續尿液檢驗報告所呈之毒品陽性反應濃度數值加以判斷。申言之，以施用第二級毒品甲基安非他命為例，此毒品能快速吸收，於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5日之情（行政院衛生署管制藥品管理局96年6月25日管檢字第0000000000號函釋可供參照），可知施用毒品後尿液中所呈之濃度數值，因代謝之緣故，會隨著時間經過而漸漸降低，至完全代謝完畢而無法檢出，是以行為人主動供承之施用毒品時間，若顯與其尿液之濃度數值無法契合，仍不得認為其已就未發覺之罪為自首。查被告雖於104年5月2日警詢時供陳：伊向警方「自首」5日前（即104年4月27日）中午12時在住家有施用甲基安非他命等語（見警卷第2頁），惟於104年6月24日偵查時則改稱：伊驗尿當天（即104年5月2日）沒有施用，是在
一、二天前在民雄鄉友人住處施用等語（見偵卷第22頁），所述之時間、地點均不相同；又被告於104年5月2日凌晨4時30分為警採集之尿液，經送鑑驗後，細繹台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於104年5月20日出具之檢驗報告，顯示其尿液呈安非他命類之陽性反應，其中安非他命為1540ng/mL，甲基安非他命為46560ng/mL，參考衛生福利部公告之確認檢驗閾值，亦即認定為陽性反應之濃度數值係500ng/mL，顯見被告經檢出之甲基安非他命毒品陽性反應濃度高於標準值90倍以上（見警卷第7頁），一般而言，若被告最後1次施用甲基安非他命之時點，係查獲之5日前，已接近代謝完畢之末期，斷無可能呈現為如此之尿液檢驗結果，故被告前開警詢時之自白，與尿液檢驗報告顯然不符，反觀其於偵查時之自白，則較近於實情。況檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實，顯以被告之尿液檢驗報告及其偵查中之自白為據，將犯罪時間、地點特定為「於104年5月2日凌晨4時30分為警採尿前回溯96小時內之某時，在嘉義縣民雄鄉友人住處」，足認被告於警詢所述之該次施用犯行，並非坦承本件施用第二級毒品犯行，當不符自首之規定，原審亦同此認定，則被告仍執此為由提起上訴，自難憑採。
四、綜前所述，上訴意旨所陳之上訴理由，關於自首部分，業經原審及本院認為不符合要件，故不得適用遽以減輕其刑，至原審判決認事用法及量刑均無違誤瑕疵可指，亦如前載，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第四庭審判長法官林坤志
法官林新益法官李東益上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年11月30日
書記官吳念儒附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。