裁判字號：臺灣新竹地方法院104年小上字第26號民事判決
裁判日期：民國104年08月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決104年度小上字第26號上訴人 陳定和 被上訴人 吳佳怡 上列上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年6月18日本院竹北簡易庭104年度竹北小字第113號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條規定，係指原判決有不適用法規或適用不當之情況，如以之為上訴理由，上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，倘上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，並對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法，最高法院71年台上字第
314號著有判例可資參照。是如上訴人提起上訴，形式上已具體指摘原審判決理由有違背法令之情事，其上訴即應認為合法。另按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之；第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，為民事訴訟法第444條第1項前段、第449條第1項所明定，此等規定依同法第436條之32第2項規定，於小額事件之上訴程序準用之；又小額程序之第二審判決，若依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，亦有民事訴訟法第436條之29第2款之規定甚明。
二、本件上訴人對原審小額訴訟之第一審判決提起上訴，依其上訴狀所載理由略以：
（一）本件上訴人於起訴時即已表明傳喚證人及敘明待證事實，而證人身分及通訊地址均已確定，實無不能調查之情形，且傳訊證人更無與當事人之請求顯不相當可言，亦無適用民事訴訟法第436之14條之情況，然原審逕依證人之學歷、經歷等個人資料未於起訴狀註明之理由，認證人無從調查、不具證明力，乃預斷證據調查之結果，殊有未洽，蓋證人詳盡證述內容及證明力為何，有賴傳喚到場訊問後，再與卷內其他資料或其他證人相互對照，即可評價證據價值若干，實難據表面形式觀察即得泛謂無證明力無庸調查，故原審違背最高法院101年度台上字第1399號裁判要旨之實務見解及不應適用民事訴訟法第436之14條而予以適用之違背法令，實有應予調查證據而未調查之違法。
（二）又原審以被上訴人之6樓倘若漏水，則5樓首當其衝，自應有漏水之情事，而非上訴人之3樓、1樓發生漏水云云，惟查，6樓以下至1樓管線乃至地下室管線結構如何，有賴傳喚證人或函請建商提供管線圖始得明瞭，若6樓至
1樓排水管線為一直線，中間再橫向分隻排水管至5、4樓，則自6樓處灌水，依灌水水勢，所謂「首當其衝」者應係最底下1樓，1樓積水無法排出，再逐漸依次層昇至更高樓層，此為一般經驗法則，而本件系爭漏水事件，乃係快速於管線內灌水所導致，故原審認定5樓應先淹水，方屬臆測，有違一般經驗法則。
（三）再者，原審未行使闡明權，命上訴人補充其認為有不足之證據，即以上訴人未敘明證人學歷、經歷、有無鑑定之專業，或訴外人閔基開發股份有限公司未檢查系爭房屋漏水之1樓及3樓之管線，或系爭房屋1樓及3樓受有損害，但同棟5樓未漏水之非上訴人與被上訴人主張之猜測等語，認定上訴人未盡舉證之責任，自難昭折服；是以，原審對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務，亦未讓上訴人有適當表示意見之機會，而基此所為之判決，顯係違背法令。
（四）綜上，本件原審有應調查證據而未予調查、違背經驗法則及違背闡明義務之違法，為此，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決等語，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）43,800元，及自民國103年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、經查﹕
（一）本件上訴人主張原審未傳喚上訴人聲請之證人作證，且未行使闡明權，命上訴人補充其認為有不足之證據，即認定上訴人未盡舉證之責任，而有應調查證據而未予調查及違背闡明義務之違法云云，惟：
⒈按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據
中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。是當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，而所謂「不必要者」，係指當事人聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。次按證人之應否傳喚，除於釋明事實關係有必要者外，法院本可衡情酌定，故法院就當事人所聲明各種證據方法中，僅調查其重要者，而於非必要者捨置不問，原難指為違法。證據調查原由審理事實之法院衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查（最高法院18年上字第1066號、19年上字第889號判例意旨可資參照），則法院對於當事人勘驗或調查證據之聲請，本有裁量空間，並非當事人一旦為聲請，法院必有調查義務。查，本件上訴意旨所指原審未傳喚上訴人之證人作證部分，依上開說明，本為原審法院證據調查取捨之裁量，況觀諸原審全卷，上訴人並未於原審聲請傳喚證人到庭作證，自難謂原審有何當事人聲明調查之證據未調查情形，是上訴人執此主張原審判決有違背法令云云，即屬無據。
⒉次按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律
上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。此為審判長之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，固屬違背法令。經查，本件上訴人主張原審未行使闡明權即為判決部分，形式上雖已為具體指摘，但查，本件上訴人起訴後，原審指定104年5月26日進行調解，調解通知書並依民事訴訟法第436條之12第2項規定記載無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決之效果，上訴人亦於104年4月30日收受該通知書，此有通知書、送達證書在卷可稽（見原審卷第16頁及第20頁），惟上訴人既未於上開調解期日到場，又無正當理由為其不到場之理由，原審自無從對上訴人行使闡明權，而原審依民事訴訟法第436條之12第1項規定，依被上訴人之聲請，命即為訴訟之辯論，並由其一造辯論而為判決，於法尚無不合，上訴人主張原審未行使闡明權而為上訴理由，要非可採。
（二）再按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限；法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第1項、第3項分別定有明文。末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘。另所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院21年上字第1406號判例意旨、91年度台上字第741號判決意旨參照）。是若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經事實審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違，可知法院依調查證據之結果及相關訴訟資料所認定之事實，乃屬於法院自由心證之範疇。查，本件上訴人主張6樓以下至1樓管線乃至地下室管線結構如何，有賴傳喚證人或函請建商提供管線圖始得明瞭，若排水管線為一直線，再橫向分隻排水管至5、4樓，則自6樓處灌水，依其水勢，首當其衝者應係最底下1樓，再逐漸層昇至更高樓層，而系爭漏水事件乃係快速於管線內灌水所導致，故原審認定5樓應先淹水，有違一般經驗法則云云，但查，觀諸原審全卷，上訴人並未於原審請求證人或函請建商提供管線圖，且上訴人於原審主張漏水之原因，係因SOFO夢享家社區內管線將一般排水管線及冷氣排水管線相互獨立設置，構造不同且互不相通，冷氣排水管線之設計大小、彎度及所得承受壓力與一般排水管線不同，被上訴人擅將自來水以非正常使用方法注入冷氣排水孔，致水量過大無法排出，使其所有之系爭房屋冷氣排水口冒出大量排水等語，此觀上訴人所提起訴狀即明（見原審卷第2頁背面），準此，原審認依上訴人上開推斷，被上訴人為6樓區分所有權人，首當其衝者應為5樓住戶，然漏水卻未發生於5樓住戶，竟發生於3樓及1樓之上訴人所有系爭房屋，且無其他佐證，而認上訴人於原審主張之漏水原因，尚非可採，足見原審本於自由心證而認上訴人主張之漏水事實不可採，於法並無不合，且悉屬取捨證據、認定事實之職權行使，自難認有何違背法令之情形，上訴人主張原審判決有違反經驗法則之違背法令情事云云，亦應屬無據。
四、綜上所述，原審以上訴人未能舉證以實其說，而為上訴人敗訴之判決，於法洵無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第
1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第43
6條之19第1項、第78條，判決如主文。中華民國104年8月27日
民事第二庭審判長法官林南薰
法官劉兆菊法官高敏俐以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國104年8月27日
書記官吳月華