裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第99號刑事判決
裁判日期：民國104年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第99號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告許哲瑋指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第12114號），本院判決如下：
主文許哲瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號
1至4所示之物，均沒收之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟叁佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許哲瑋明知愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），與 郭惠玲 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於民國102年6月27日凌晨0時許，在新竹市○○路某7-11便利商店附近，以新臺幣（下同）1,300元之代價，販賣Ｋ他命
1包（約2.8公克）予郭惠玲。嗣經警方據報，於102年7月15日下午5時5分許，在新竹市○○路○號9樓之4，經許哲瑋同意後執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告許哲瑋及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見102年度他字第1461號卷【下稱他卷】第
120頁至第129頁、第134頁至第143頁、第160頁至第
162頁、本院卷第28頁至第30頁、第45頁至第50頁），核與證人郭惠玲於偵訊時之證述大致相符（見103年度他字第1613號卷第9頁至第11頁、第15頁至第16頁），並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告、雙向通聯紀錄各1份、通聯調閱查詢單3份、現場照片25張、查獲照片34張附卷可憑（見他卷第130頁至第131頁、102年度偵字第6654號卷第13頁至第25頁、第47頁、第51頁至第71頁、102年度聲監字第634號卷第23頁至第30頁）。再被告於本院準備程序時自承：「（問：請陳述關於本件之認罪要旨？）…我是從102年的5月開始販毒，當時販賣第三級毒品愷他命的進價多少我忘記了，約1公克270元左右。當時因為我自己在外面住，沒有收入，要負擔房租跟吸毒，我想說買大量可以自己施用也可以賣給別人賺取差價」等語（見本院卷第28頁背面），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條第
3項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項論處。
（二）罪名：按Ｋ他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院
100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開販賣毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
（四）刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。又按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，雖實屬不該，惟被告經認定販賣第三級毒品之次數僅有
1次，對象亦僅為1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，是其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告業已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品犯行，遞減輕其刑。
（五）量刑：爰審酌被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且被告販賣毒品所得利益非鉅，另兼衡被告前有汽車材料行、護膚店、傢俱公司之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（六）沒收：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第728號判決意旨參照），且沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決中諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決仍應宣告沒收。查扣案如附表編號4所示之Ｋ他命9包（毛重總計為112.03公克，淨重90.964公克，純質淨重79.0477公克，驗餘淨重90.8889公克），屬查獲且與被告前揭販賣第三級毒品犯行有關之毒品，依前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按，毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。查扣案如附表編號1至3所示之物，為被告所有供本案販賣毒品所用之物，業經被告自承在卷（見本院卷第28頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。又被告販賣第三級毒品實際所得1,300元，雖未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.至其餘扣案之物，雖屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國104年8月27日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官莊仁杰法官王子謙如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國104年8月27日
書記官廖宜君附表：
┌──┬─────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼─────────────────┤│1│三星牌行動電話壹支（含門號00000000│││51號SIM卡壹張）│├──┼─────────────────┤│2│Ｋ他命小包裝袋壹包│├──┼─────────────────┤│3│電子磅秤叁台│├──┼─────────────────┤│4│Ｋ他命玖包（毛重總計為壹壹貳點零叁│││公克，淨重玖拾點玖 陸肆 公克，純質淨│││重柒拾玖點零四柒柒公克，驗餘淨重玖│││拾點捌捌捌玖公克）│├──┼─────────────────┤│5│Ｋ他命毒品盤貳個（含分裝板）│├──┼─────────────────┤│6│大麻壹包（毛重總計為壹點貳貳公克，│││淨重零點伍柒柒捌公克，驗餘淨重零點│││伍伍零柒公克）│└──┴─────────────────┘