裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第290號民事裁定
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定101年度抗字第290號抗告人 廖新發 相對人 陳玉峯 上列抗告人因與相對人間定暫時狀態處分事件，對於民國101年10月5日臺灣高雄地方法院101年度裁全字第1356號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由抗告意旨略以：緣相對人於民國101年2月1日經拍賣取得坐
落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），主張系爭土地為袋地而需通行抗告人所有鋪設在同段第139、141地號土地（下稱系爭139、141地號土地）之道路（下稱系爭道路），乃向原法院聲請本件定暫時狀態處分，經原法院准許裁定命抗告人對系爭道路不得為變更現狀、設置障礙物或其他阻礙相對人通行之行為（下稱原裁定）。惟系爭土地原為第三人 李明堂 搭建無極天元宮之用，抗告人乃花費新臺幣（下同）
5、6百萬元購買系爭139、141地號土地鋪設系爭道路，目的在於供無極天元宮祭典廟會使用，相對人於拍賣取得系爭土地後即請求李明堂拆除無極天元宮，因無極天元宮已拆除完畢，系爭道路即失其目的應予刨除改為農用。又相對人亦得經同段137、140、142地號土地通行，非僅得以系爭道路對外聯絡道路。另相對人並無意願購買系爭139、141地號土地，原裁定准相對人得利用系爭139、141地號土地其中520.48平方公尺部分即系爭道路，其餘部分即無利用價值，是否有定暫時狀態處分之必要，非無疑義。況相對人未釋明其種植高經濟作物之價值是否高於系爭139、141地號土地價值，亦與定暫時狀態處分要件不符。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危
險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。是故如通行權於當事人間發生爭執，或通行權已被侵害，債權人聲請定暫時狀態時，非不得禁止債務人將為通行權標的物之土地變更現狀，或設置障礙物以阻止通行，或為其他類似行為，最高法院71年台抗字第200號判例要旨可資參照。至所謂有必要，則應依利益衡量原則，就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債務人因假處分所生損害衡量比較以為決定。（參照最高法院98年度台抗字第359號裁判意旨）又按法院定擔保金額而為准假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條定有明文，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為准假處分依據，最高法院63年台抗字第142號判例要旨亦可參照。此假處分規定，於定暫時狀態處分準用之，同法第538條之4亦有明定。
經查：相對人係為使其於101年2月1日經拍賣取得之系爭土
地得有與公路適宜聯絡，而聲請定暫時狀處分，以通行抗告人所有鋪設在系爭139、141地號土地上設有鐵門之系爭道路，且原法院為原裁定前，曾履勘系爭土地，發現系爭土地搭建有簡易鐵皮屋，而四週為丘陵地，西邊為陡降坡，除通行抗告人所有系爭139、141地號土地上所設水泥地之系爭道路外，無其他適宜之可對外通行之道路等節，有相對人之民事聲請定暫時狀態假處分狀、照片20幀、Google航照圖、原法院101年8月16日勘驗筆錄附卷可稽（見原法院卷第3頁至第4頁、第10頁至第13頁、第46頁至第54頁、第37頁）。據此，足認相對人所有之系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，暫需通行抗告人所有之系爭139、141地號土地上系爭道路始得與公路聯絡。惟因抗告人在其系爭141地號土地與公路通行處設置鐵門致相對人無從通行，且抗告人對相對人可否通行系爭139、141地號土地亦有爭執，可見相對人已釋明其定暫時狀態處分之請求。又兩造對於相對人對系爭139、141地號土地是否有通行權此一法律關係有所爭執一節，亦得以確認通行權存在之訴等本案訴訟確定該爭執之法律關係，乃符合民事訴訟法第538條定暫時狀態處分之要件。
次查：相對人所有之系爭土地為袋地，現若未能通行系爭道路
，即與公路無適宜之聯絡一情，已如前述，相對人因而依民法第787條規定請求通行抗告人所有系爭139、141地號土地，且應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之。又依上述，系爭139、141地號土地上本已鋪設系爭道路，抗告人復主張系爭道路本係供無極天元宮使用等語，足認系爭139、141地號土地上系爭道路乃長期供系爭土地通行，並無他用。則揆諸前揭所述利益衡量原則，就相對人因未能獲准本件定暫時狀態處分而於本案判決勝訴確定前所生損害，與抗告人因定暫時狀態處分所生損害予以衡量比較，應認相對人因抗告人就系爭土地無從通行系爭139、141地號土地上系爭道路所致損害，顯遠大於抗告人無法利用系爭道路之損失。再者，抗告人雖主張其將刨除系爭道路，將系爭139、141地號土地回歸農用等語，惟縱系爭139、141地號土地將回歸農用，抗告人於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法通行，應不致妨礙抗告人就其餘部分農用，此項通行之損害較諸系爭土地無從與外聯絡致無法發揮物盡其用之損害顯較微小。是以，應認有准予本件定暫時狀態處分之必要。原法院審酌相對人已釋明本件定暫時狀態處分之請求及原因，並衡量系爭139、141地號土地上之系爭道路面積合計為520.48平方公尺、系爭道路原即供通行、通行並不致抗告人受有巨大損害等情節，酌定相對人以10萬元為抗告人供擔保後，准予本件定暫時狀態處分（詳如原裁定主文第1項所示），於法並無違誤。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
至抗告人另主張：系爭土地原為第三人李明堂搭建無極天元宮
之用，抗告人乃花費5、6百萬元人購買系爭139、141地號土地鋪設系爭道路，目的在於供無極天元宮祭典廟會使用，相對人於拍賣取得系爭土地後即請求李明堂拆除無極天元宮，因無極天元宮已拆除完畢，系爭道路即失其目的應予刨除改為農用。又相對人亦得經同段137、140、142地號土地通行，並非須經系爭道路始得對外聯絡。另相對人並無意願購買系爭13
9、141地號土地，原裁定准相對人得利用系爭139、141地號土地其中520.48平方公尺部分即系爭道路，其餘部分即無利用價值，是否有定暫時狀態處分之必要，即有疑問等語。惟查：系爭土地為袋地，現僅能經系爭139、141地號土地上系爭道路通行一情，業如前述，並有Google航照圖、現場照片20幀、原法院101年8月16日勘驗筆錄附卷可據。足認抗告人主張相對人亦得經同段137、140、142地號土地通行，並非須經系爭道路始得對外聯絡等語（相關地號土地位置詳如原裁定附件所示），與事實不符，並不足採。又系爭道路原係供無極天元宮祭典廟會使用一節，亦與相對人之系爭土地需通行系爭13
9、141地號土地而有定暫時狀態處分之必要無涉，亦不足採。另抗告人主張相對人並無意願購買系爭139、141地號土地，原裁定准相對人得利用系爭139、141地號土地其中520.48平方公尺部分即系爭道路，其餘部分即無利用價值，是否有定暫時狀態處分之必要，即有疑問等語，則屬於實體法律關係是否正當，亦即相對人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法通行之實體問題，應循本案訴訟解決，尚非本件定暫時狀態處分之抗告程序所應審認之事項。是以，抗告人上開所辯各節，均不足採，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國101年11月9日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國101年11月9日
書記官劉鴻瑛