臺灣苗栗地方法院105年度訴緝字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴緝字第29號刑事判決

裁判日期：民國106年01月11日

裁判案由：違反藥事法

臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度訴緝字第29號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告黃宗垵上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第3474號），本院苗栗簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽由本院刑事庭改依通常程序審理，因被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文黃宗垵犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之香菸盒壹個沒收。
犯罪事實
一、黃宗垵明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有純質淨重超過20公克以上及轉讓，同時係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得擅自轉讓，其仍基於無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國
103年6月13日23時許，在其所駕駛停放於苗栗縣頭份市○○里0鄰○○00號前之車牌號碼0000-00號自用小客車內，將摻有偽藥愷他命之香菸1支（內含約0.02公克愷他命）無償轉讓予 劉卉珊 施用。嗣於103年6月16日凌晨3時20分許，因黃宗垵將上開自用小客車停放在苗栗縣○○鎮○○路○○○○巷口處經警盤查，黃宗垵當場逃逸，為警查獲車內之劉卉珊（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）、黃宗垵所有供上開轉讓偽藥所用之香菸盒1個及劉卉珊之手提包內之黃宗垵所有與本案無關之愷他命19包（純質淨重共計12.5766公克）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，此刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第
2項前段、第273條之2分別定有明文。查被告黃宗垵於準備程序中為認罪之陳述，符合刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受上開規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第3474號卷，下稱偵3474卷，第8頁至第10頁、第16頁、第44頁至同頁反面；本院訴緝卷第33頁至同頁反面、第35頁反面、第38頁至同頁反面），核與證人劉卉珊於警詢、偵訊中之證述情節合致（見偵3474卷第21頁至第22頁；臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2847號卷，下稱偵2847卷，第30頁至同頁反面），復有搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、證人劉卉珊之採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局竹南分局103年7月18日南警偵字第1030016489號函附之 中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份及查獲照片8張附卷可稽（見偵2874卷第14頁反面至第19頁、第25頁反面至第26頁、第33頁反面至第35頁反面）。此外，復有扣案之香菸盒1個扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
三、論罪科刑㈠被告行為後，藥事法第83條第1項之規定，已於104年12月
2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正後之藥事法第83條第1項之處罰規定，法定刑由「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」修正為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，其法定刑已提高罰金數額，是修正後之規定，對被告而言較為不利；比較修正前、後藥事法第83條第1項之刑度，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前舊法之規定。
㈡愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，
亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查被告轉讓予證人劉卉珊之香菸內所摻愷他命係固態粉狀，並非自醫院或藥局取得本案用以轉讓他人之愷他命，取得該等愷他命時包裝均未有任何醫生開立之處方或合格藥品字號等標示等情，業據被告於審理中供述明確（見本院卷第38頁）。足認被告轉讓予劉卉珊施用之愷他命非屬合法製造之注射液型態愷他命，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），自應屬國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係。查毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪並依同條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是被告轉讓愷他命之行為除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟因修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。至修正前藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰。查本件無證據足認被告於轉讓愷他命前，持有愷他命純質重20公克以上之事實，故本案不生被告持有、轉讓愷他命間之低度、高度行為論罪問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府禁絕毒害之
堅定立場，任將偽藥愷他命無償轉讓予他人，致使施用毒品者更加產生心理及生理上之依賴性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，所為殊不可取；惟念及其轉讓偽藥愷他命之次數1次、轉讓人數1人，且被告犯後坦承犯行之態度，併參酌其品行、犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告自承國中畢業之智識程度、職業為製作輕鋼架、天花板、月收入約新臺幣4萬元之生活狀況（見本院卷第38頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告行為後，刑法第38條、第38之1條、第38之2條、第40
之2條等沒收之規定業經修正增訂，並於000年0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本案沒收應適用修正後之法律規定。經查：
1.扣案之香菸盒1個，為被告所有供轉讓偽藥愷他命犯罪所用之物，業據被告於審理中供稱明確（見本院訴緝卷第37頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2.查扣案之愷他命19包驗餘淨重共計30.9920公克、純質淨重共計12.5766公克乙節，有憲兵指揮部刑事鑑識中心103年10月16日憲直刑鑑字第1030001186號函所附鑑定書、104年
1月16日憲直刑鑑字第1040000047號函所附鑑定書存卷可參（見偵2847卷第44頁至同頁反面；偵3474卷第54頁至第55頁）。然被告固坦承扣案之愷他命19包為其所有，惟於偵審中均供稱 上開愷 他命係其於103年6月15日方購買取得， 該愷 他命與本案轉讓偽藥犯行無涉等語綦詳（偵3474卷第10頁至第11頁、第44頁至同頁反面；本院訴緝卷第36頁至同頁反面、第37頁反面），可徵扣案之愷他命19包顯非被告供本案
103年6月13日轉讓偽藥後剩餘之物，核與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國106年1月11日
刑事第四庭法官賴映岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊佳紋中華民國106年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。