裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國111年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第752號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊景竣指定辯護人本院公設辯護人張哲誠被告 詹健宏 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8328號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。
丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「愷他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，「2-胺基-5-硝基二苯酮」則係同條例同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體Facetime暱稱為「 小馬 」之人，共同意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品暨販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小馬」於民國111年1月13日13時26分許，以暱稱「Lulu」帳號登入通訊軟體WeChat，發送「大奶妹一位2000美酒」訊息，作為販售含有「4-甲基甲基卡西酮」及「2-胺基-5-硝基二苯酮」之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）及「愷他命」之暗語，嗣「小馬」將已安裝WeChat並登入上開「Lulu」帳號之如附表編號1所示之手機及如附表編號2所示之手機交付乙○○，作為聯繫毒品交易之工作機，並約明毒品咖啡包、「愷他命」對外售價分別為1包新臺幣（下同）500元、1,800元，售出後由「小馬」各分得300元、1,600元，所餘金額由乙○○、丙○○平分。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，而於同年月20日13時50分許，以WeChat暱稱「Rick」帳號喬裝買家，與使用如附表編號1所示之手機及上開「Lulu」帳號之乙○○聯繫，雙方談妥以5,000元之價格購買毒品咖啡包12包（買10包送2包），並相約在新北市○○區○○路0段000號前交易，乙○○即使用同手機之通訊軟體Facetime致電「小馬」表示欲拿取毒品，並使用如附表編號3所示之手機與持用如附表編號4所示之手機之丙○○聯繫，指示丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載其至臺北市北投區「小馬」指定之某公園內，由乙○○於同日14時許，下車拾取「小馬」藏放在該公園內如附表編號5、6所示之毒品咖啡包18包及「愷他命」29包，再由丙○○駕駛同車輛搭載乙○○，於同日15時30分許，抵達與喬裝為買家之員警約定之上開交易地址，員警到場進入該車輛後座，與乙○○、丙○○確認彼此身分後，由乙○○先向員警收取5,000元，並由丙○○取出毒品咖啡包12包交給員警，旋經員警表明身分當場查獲乙○○、丙○○而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定被告乙○○、丙○○等犯罪之供述證據，公訴人、被告乙○○、丙○○及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○迭於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第35至41、43至50、133至137頁、訴卷第80至81、126至128頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第51至56、87至103、181、207至209、219頁、訴卷第57至63頁）、海山分局新海所警員111年1月20日職務報告（見偵卷第79頁）、海山分局新海所（網路巡查）對話譯文一覽表（見偵卷第81至82頁）、WeChat暱稱「Lulu」帳號刊登之訊息、對話紀錄、WeChat暱稱「Lulu」、「Rick」帳號資訊（見偵卷第103至105頁）、被告乙○○、丙○○WeChat帳號資訊、綽號「小馬」之人聯絡資訊、被告乙○○與「小馬」之FaceTime通話記錄（見偵卷第106至107頁）、車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表（見偵卷第109頁）、新北市政府警察局海山分局疑似毒品初步篩檢表暨附件查獲現場及扣案毒品照片（見偵卷第83至84、85至86頁）在卷可稽。又扣案如附表編號5所示之物，經送内政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法確認檢驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基甲基卡西酮」及微量第四級毒品毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」等成分，而扣案如附表編號6所示之物，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS)法確認檢驗，檢出第三級毒品「愷他命」成分，詳如附表編號5、6鑑驗結果欄所示，有内政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1110011129號鑑定書（見偵卷第203至204頁）、臺北榮民總醫院111年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第195、197頁）在卷可考，足認被告乙○○、丙○○前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○於前述時、地與「小馬」共同販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分之毒品咖啡包及第三級毒品「愷他命」未遂犯行，據其等坦承不諱，且其等與「小馬」約明對外售價分別為1包500元、1,800元，售出後由「小馬」各分得300元、1,600元，所餘金額由被告乙○○、丙○○平分，足見其等主觀上確有藉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品暨販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：按「4-甲基甲基卡西酮」、「愷他命」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，「2-胺基-5-硝基二苯酮」為同條例同條項第4款所列之第四級毒品。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○與「小馬」間共同意圖營利，基於販賣如附表編號5、6所示毒品之犯意聯絡，先由「小馬」以暱稱「LuLu」向不特定多數人發布「大奶妹一位2000美酒」等廣告訊息，而暗示兜售如附表編號5、6所示之毒品咖啡包及「愷他命」之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自行透過WeChat與嗣後持用如附表編號1所示之手機之被告乙○○聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，遂由被告丙○○駕駛前開車輛搭載被告乙○○至「小馬」指定之上開地點拿取如附表編號5、6所示之毒品咖啡包及「愷他命」，再由被告丙○○駕駛前開車輛搭載被告乙○○至與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說明，被告乙○○、丙○○已達著手販賣如附表編號5、6所示之毒品咖啡包及「愷他命」之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告乙○○、丙○○著手販賣如附表編號5所示混合第三、四級毒品之咖啡包而未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；被告乙○○、丙○○著手販賣如附表編號6所示第三級毒品「愷他命」而未遂之行為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、共同正犯：被告乙○○、丙○○與「小馬」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、罪數：被告乙○○、丙○○意圖販賣而持有如附表編號5、6所示毒品咖啡包及「愷他命」之低度行為，應分別為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○、丙○○以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。起訴書認被告乙○○、丙○○僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知其等變更後之罪名（見訴卷第80、114頁），已足保障其等之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣、刑之加重及減輕事由：
1.被告乙○○、丙○○就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。
2.被告乙○○、丙○○已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、及著手販賣第三級毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
3.被告乙○○、丙○○於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰均依該規定減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。
4.至被告丙○○之辯護人雖為其主張其參與情節較被告乙○○為低，請求依刑法第59條酌減其刑等語（見訴卷第127頁）；惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告丙○○所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第三級毒品未遂罪，經本院依未遂及偵審自白規定二度減輕其刑後，依其本案之犯罪情狀，應已無情輕法重之情形，尚難認在客觀上有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形，揆之前開說明，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。
㈤、量刑審酌：爰審酌被告乙○○、丙○○均正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，均明知如附表編號5所示之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲基卡西酮」、「2-胺基-5-硝基二苯酮」之第三、四級毒品成分，如附表編號6所示之「愷他命」亦為第三級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，由「小馬」先行使用WeChat張貼上開廣告暗語，復由被告乙○○與有意購買之買家聯繫，復由丙○○駕駛車輛搭載被告乙○○前往至「小馬」指定之地點拿取毒品，再至與喬裝為買家之員警約定之地點交易，而共同意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第三級毒品未遂罪，其等所為均值非難；惟考量被告乙○○、丙○○犯後均坦承犯行，著手販賣之價量非鉅；暨被告乙○○自陳為國中畢業之智識程度，工作為水電，與父親、祖母同住之生活狀況；被告丙○○自陳為高職畢業之智識程度，工作為氣體配管，與外婆、舅舅、舅媽同住之生活狀況（見訴卷第128頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦、末查，被告乙○○、丙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見訴卷第19、21頁），渠等上開犯行固非可取，然衡酌其等僅為朋分每包可賺取200元之利益，一時失慮而與「小馬」共同販賣毒品咖啡包及「愷他命」，並交付毒品咖啡包與佯裝買家之員警，致罹刑章，其等犯後迭經偵審程序，始終坦認犯行，應已知所警惕，信無再犯之虞，且被告乙○○、丙○○現均有正當工作，本院認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑4年，以啟自新。另考量被告乙○○、丙○○係因法治觀念薄弱而觸法，為使其等對自身行為有所警惕，並確實督促其等建立正確法律觀念，仍應課予一定負擔為宜，爰參酌其等之犯罪情節，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告乙○○、丙○○均應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及應接受法治教育12小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，均諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告乙○○、丙○○於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號5、6所示之物，經送鑑定後，分別含有「4-甲基甲基卡西酮」、「2-胺基-5-硝基二苯酮」之第三、四級毒品及「愷他命」之第三級毒品成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表編號1、2所示之手機係「小馬」交付給被告乙○○作為聯繫毒品交易之工作機，又被告乙○○係持用如附表編號3所示之手機與持用如附表編號4所示之手機之被告丙○○聯繫當日毒品交易事宜等情，據其等自承在卷（見訴卷第125至126頁），是該等手機均屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。
㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，被告乙○○、丙○○就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。
中華民國111年10月5日
刑事第十三庭審判長法官陳昭筠
法官林建良
法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國111年10月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱數量備註／鑑驗結果1iphone手機1支IMEI:0000000000000002iphone手機1支IMEI:0000000000000003iphone手機（含sim卡1張）1支IMEI:000000000000000sim卡門號：0000000000號4iphone手機（含sim卡1張）1支IMEI:000000000000000sim卡門號：0000000000號5毒品咖啡包18包㈠、驗前總毛重107.98公克（包裝總重約19.44公克），驗前總淨重約88.54公克。㈡、經内政部警政署刑事警察局予以編號1至18，經檢視均為黑／白／紅／金色外包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號2鑑定：經檢視内含米白色粉末。⒈淨重5.09公克，取1.14公克鑑定用罄，餘3.95公克。⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮(2-Amino-5-nitrobenzophenone)等成分。⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。㈢、依據抽測純度值，推估編號1至18均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.65公克。6愷他命29包檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色或透明晶體2包（編號9,24)毛重：1.8876公克（含2個塑膠袋及2張標籤重）淨重：1.3942公克取樣量：0.0334公克驗餘量：1.3608公克結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine)檢體編號：C0000000-0檢體外觀：白色或透明晶體27包（編號1〜8，10〜23,25〜29）毛重：25.2704公克（含27個塑膠袋及27張標籤重）淨重：18.1766公克取樣量：0.0682公克驗餘量：18.1084公克結果判定：檢出成分愷他命(Ketamine)