裁判字號：臺灣高雄地方法院105年勞訴字第5號民事判決
裁判日期：民國105年11月17日
裁判案由：給付工資等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度勞訴字第5號原告 洪進雄 訴訟代理人 謝勝合 律師被告雅靜園大廈管理委員會法定代理人 吳宗樺 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項㈠原告於起訴後擴張訴之聲明請求金額，予以准許
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者（民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定）。原告起訴時，主張其自民國103年5月1日起受僱於被告擔任管理員職務，以其每日工作時間及日數核算，被告並未給付自103年7月1日起至104年6月30日止之加班費計新臺幣（下同）231,528元；另被告於104年6月對其所為之解僱通知違法不生效力，兩造間之勞動關係依然存在，因此被告應自104年
7月1日起至105年6月30日止繼續按月給付薪資27,000元，並應提撥19,872元退休金至原告之退休金專戶。退步言之，如經認定被告所為之解僱合法有效，被告則應給付預告期間工資18,000元及資遣費13,500元等語，並聲明：㈠被告應給付原告245,028元，及自104年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應自104年7月1日起至
105年6月30日止，按月給付27,000元，且依序自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應提撥19,872元至原告所有勞工退休金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見原告民事起訴狀，本院卷一第3至6頁）。而原告就加班費之請求，嗣以105年4月18日民事更正聲明狀擴張為268,128元，據以變更聲明第㈠項金額為：被告應給付原告299,628元，及自104年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第70頁背面，其餘聲明不變）。核原告所為，係在起訴狀送達後擴張「應受判決事項之聲明」，而審核擴張前、後所主張之基礎事實相同（被告並未給付自103年7月1日起至104年6月30日止之加班費），符合上述規定，應予准許。
㈡原告撤回請求被告提撥退休金19,872元之訴訟，生撤回之效
力原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之（民事訴訟法第
262條第1項、第2項規定）。本件原告於105年9月26日言詞辯論期日以言詞撤回就上開聲明第㈢項提撥退休金項目之請求，已取得被告同意（見本院卷二第185頁），合於上開撤回之要件。故本院就該部分之訴訟即無庸續行審認判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造間於104年7月1日起至105年6月30日止有勞動契約
關係存在，被告應按月給付薪資27,000元原告原受協和公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱協和公司）雇用並指派至雅靜園（地址：高雄市○○區○○○○街○○○號）大廈擔任管理員乙職。但自102年5月1日起即改由被告受雇，按月計酬，月薪金額約定為27,000元。惟被告於104年6月23日，以住戶反應原告工作不佳且決議另聘保全公司為由，以公告方式通知原告僅能工作該月月底即6月30日止，無法定事由片面違法終止兩造間之勞動契約，自屬無效。是以，兩造間之勞動契約效力自104年7月1日以後仍然存在，被告自應繼續給付原告薪資。爰依兩造間之勞動契約關係，請求被告應自104年7月1日起至105年6月30日止按月給付原告月薪27,000元及法定遲延利息。
㈡如經認定兩造間之勞動關係已於自104年6月30日終止，被
告則應給付預告期間工資及資遣費退步言之，被告所為之解僱行為縱然有效，原告依勞動基準法（下稱勞基法）第16條規定及勞工退休金條例第12條規定，則可請求被告給付預告期間之工資及資遣費。而原告年資以1年為計，被告應給付如附表編號1、2所示之預告期間工資18,000元及資遣費13,500元（計算式詳列於附表編號1、2）。
㈢自103年7月1日起至104年6月30日止，原告依法可請領
加班費268,128元原告自103年7月1日起至104年6月30日止，每日均自上午7時工作至19時止，共計12小時。而全年除農曆大年初一休假1日外，均無其他休假，共計工作364日，因此於該段期間有國定假日14日未休。依法，勞工每日超過8小時之工作時數即應給付加班費，而以勞基法第24條及39條有關加班費、假日工作薪資計算之規定核算，被告除已付之薪資外，另應給付原告加班費及假日薪資共計268,128元（計算式如附表編號3所示）等語。
㈣聲明：⒈被告應給付原告299,628元，及自104年7月1日
起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應自104年7月1日起至105年6月30日止，按月給付27,000元，且依序自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠雅靜園大廈自96年起即與協和公司簽訂全責式合約，由該公
司承作大廈各項事務包含設置管理員，協和公司並指派原告擔任第3任之管理員。而被告之前任主委黎○○於102年間，擅將原本之全責式合約改為顧問式合約，原告薪資並因此改以現金發放，且未納入協和公司管理。而被告之法定代理人即吳宗樺於103年接任被告之主任委員查知後深覺不妥，故在未查明合約內容前不與協和公司簽約，亦向原告言明僅同意由其暫時代班，原則每次以1個月為計，每月領現27,000元，並未同意以1年為期雇用原告，因此兩造間並無任何勞動契約關係存在，被告自得隨時更換保全人員或改找保全公司進駐。且吳宗樺嗣後尋得住商亞東保全公司自104年7月1日起承攬雅靜園大廈之保全業務，曾有詢問原告有無意願納入該公司，原告予以拒絕。因此被告未與原告簽約訂立勞動契約，被告即無違法解僱之情事，無庸給付預告工資及資遣費之情事，自104年7月1日起也無須續行給付原告薪資。
㈡原告何時休假、休假日數均由其自主決定，被告未予限制，
並非全年無休。又原告工作時間從未變動，亦未反應有何問題。且大廈採門禁控管，無須原告另行加班管理，縱認須加班，原告亦未事先告知伊且於當月提出，伊自無須給付原告加班費。況原告薪資已由22,000元調整至27,000元，已內含所有費用及保險，原告主張自無理由等語置辯。
㈢聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告自103年5月1日至104年6月30日擔任系爭大廈管理員，上班時間為早上7時到19時。
㈡被告於104年2月8日臨時住戶大會會議紀錄載明「主席報告
：103年5月起不再與協記管理公司續約，管理員採自聘方式，每月可節省6,000元管理費」。
㈢被告於原告自103年5月1日起至104年6月30日，未另行給付原告加班費、亦未給付原告預告期間工資及資遣費。
四、本件爭點如下：㈠兩造間是否成立勞動契約關係？自104年7月1日之後是否
仍然存在？㈡被告所為之終止行為有效，原告可否請求給付預告期間工資
、資遣費？若干為當？㈢原告請求被告給付加班費及假日薪資，有無理由？若有，金
額若干為當？
五、本件之判斷㈠被告是否自102年5月1日起即有僱用原告？⒈本件雅靜園大廈相關管理事務包含管理人員之設置，於102
年5月1日之前本由協和公司承作，原告原為協和公司之員工，並經協和公司指派至雅靜園大廈擔任管理人員等情，經證人即協和公司總經理羅○○證稱：協和公司與被告從100年開始簽全責式合約，所有的人員管理都是公司負責督導、管理，另外對社區的服務項目例如開住戶大會、催討管理費等行政事宜也都要負責處理。合約1年1簽，從100年到10
2年4月30日都是全責式合約，之後就改成顧問式合約，而顧問式合約只有簽到103年4月30日，之後就沒有繼續簽約了。原告進入協和公司後，應該一直在雅靜園大廈擔任管理員等語（見本院卷一第115、116頁），並有雅靜園大廈與協和公司所簽之契約書面乙份可佐（見本院卷一第124至13
7頁），堪可採信。基此，原告於102年5月1日之前仍屬協和公司之員工，經協和公司指派至雅靜園大廈擔任管理員乙情，並無爭議。
⒉惟原告自102年5月1日之後是否仍由協和公司僱用或改由
被告僱用乙節，原告固主張因被告與協和公司之合約已改為行政式契約，故自該日起即改由被告僱用云云（見本院卷一第86、192頁）。證人即協和公司總經理羅○○證稱：顧問式合約只有做行政文書處理，管理人員由管理委員會自聘。而改成顧問式合約之後，協和公司對於雅靜園大廈之管理員不再有任何巡察督導之行為。協和公司與原告的勞動契約是
1年1簽，剛好也在102年4月30日到期，所以就沒有再續簽，也無須辦理任何資遣手續等語（見本院卷一第115頁）。而卷附之被告與協和公司簽訂之105年5月1日協議契約書第8條亦約定「受雇於甲方樓管人員薪資發放、勞健保事宜，由甲方自行處理」（見本院卷一第139頁）。
⒊惟依證人即被告前任主委黎○○證稱：我自101年2、3月
至103年3月止擔任雅靜園大廈主委，雅靜園大廈保全業務是協和公司承作，雅靜園大廈從一開始就是由協和公司承作保全。從我擔任主委開始就是原告擔任管理員。跟協和公司有變更契約2次，第2次是原告跟我請託說他有銀行債務，如果轉薪到銀行會被扣薪，拜託我去跟協和公司講說薪水不要轉入銀行帳戶，我就跟協和公司講，但公司不同意，後來口頭協商改為行政管理，把保全業務跟行政管理業務區分開來，費用一樣是38,000元，但保全人員薪水是27,000元，其餘5,000元是清潔費、另外的6,000元是協記管理公司行政管理費用，協記管理公司有同意。原告要求他自己的27,000元由他自己扣下來，自己領，另外的11,000元由我們付給協記管理公司，協和公司也同意。我與協和公司總經理講如果不行那我們就要找別的保全公司，但總經理希望在美術館地區有個點，所以就同意了。原告仍為協和公司之員工，並非改由被告僱用。我有跟原告說他依然是協和公司的員工，而原告也有接受。當初簽約時，實際上沒有細看第8條約定等語（見本院卷一第75、188頁）。參以原告亦陳稱：黎○○確實有跟我說我仍屬於協和公司員工，我就是這麼聽，我沒有特別有任何回應。這是在簽完行政約之後的事等語（見本院卷一第199頁）。
⒋基上，羅○○雖稱因自102年5月1日起因改顧問式合約緣
故，因此雅靜園大廈之管理人員改由被告聘用，亦已納入合約約定之中。惟就黎○○之本意，僅為協助原告保留薪資免遭債權人取償，因此要求協和公司就保全人員之薪資改以現金方式發放。因此，儘管羅○○否認協和公司有所謂接受黎○○之請求，惟無論協和公司是否接受，對於黎○○確意無意改由被告聘用原告乙情，原告顯然自知。而所謂契約之成立，係指當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示，契約即為成立。又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之（民法第153條規定）。原告既知黎○○並無予以雇用之要約表示，原告亦未承諾改任為被告雇用之員工，彼此對此必要之點顯無任何合致可言，自難採認原告自102年5月
1日起即改由被告雇用，原告就此主張，並非可採。㈡被告是否自103年5月1日起即雇用原告？⒈至於原告是否自103年5月1日起由被告僱用乙節，依雅靜
園大廈臨時住戶大會104年2月8日會議紀錄主席報告欄A、B項所載，可證被告之現任主委吳宗樺於該次臨時住戶大會確有表示「2014年5月開始不再跟協記管理公司續約，管理員採自聘方式，每月可節省6,000元管理費。2015年開始管理員&清潔員將每月提撥6%為年終獎金：1年約24,000元（其中管理員20,000元、清潔員4,000元）。2014年的年終分配為：管理員8,000元、清潔員2,000元」等事項（見本院卷一第13頁）。惟吳宗樺對之澄清：該份紀錄之紀錄人是住戶，當時我所說的「自聘」是指103年就沒有保全公司，因為原告有困難所以我們協助，並不是說要把原告納入為自聘員工，我只是答應原告說因為他缺錢，所以可以繼續沿用薪資。「自聘」是自行處理，會議紀錄打完之後我們有看了一下，沒有很清楚的看就簽了，我們的意思是我們三人自己處理內部的事情。103年7月我有收到好像是勞工局的公文，應該是發給所有全高雄市大樓的管委會，說如果有自聘員工就要加保，當時我有問原告，說我們大樓沒有人力去處理內部的事情，我有說如果有人問就說這個只是代班，當時原告說對，那就以代班的方式去領錢等語（見本院卷二第75頁）。另吳宗樺於接任主委之初即向原告告知因其認為與協和公司之間合約有問題，而其與協和公司於103年4、5月談完後，其表示不能簽，簽了等於我要僱用你等情，亦為原告所自承（見本院卷一第203頁）。
⒉基上可知，吳宗樺接任主委之後固然接受原告續任管理員，
惟亦有明確向原告告知，管委會仍然無意雇用原告，並因慮及如與協和公司續簽所謂「顧問式合約」，或將形成「原告即為被告雇用」之結果，因此未再與協和公司簽約。至於吳宗樺固於104月2月8日召開住戶大會時曾使用「自聘」一詞形容原告續任管理員之情狀，惟吳宗樺及紀錄人員均非法律專業，衡以吳宗樺確有告知原告不願僱用，堪認其於臨時大會所使用「自聘」乙詞，以實際情形而論，應指被告未正式僱用原告為管理人員，但因被告亦未再與協和公司簽約，而考量原告已長期擔任雅靜園大廈管理員，故同意由其暫時代班，俾令原告得以續以現金方式領取薪資而言。
⒊勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約（勞基法第9條第1項規定）。又契約之成立，除法律有所規定外，不以書面為要，以口頭約定者亦可成立。而就勞動契約而言，即未要求以書面為之。是以，吳宗樺於10
3年接任主委之後亦未向原告提出雇用之要求，固難認兩造間已有成立不定期之勞動契約。惟吳宗樺雖指稱仍然無意以正式員工方式雇用原告，但其既知被告已未與協和公司續行簽訂契約，協和公司自無可能指派原告至雅靜園大廈擔任任何職務，復又同意原告續任管理員，但僅為代班之暫時性工作乙職，堪認兩造之間仍有成立定期性之短期性勞動契約。因此被告就此抗辯兩造間因無書面故不成立勞動契約云云，尚不足採。
㈢原告可否請求被告自104年7月1日起仍然給付薪資？
被告自103年5月1日起係以短期性之勞動契約雇用原告已如前述。而就期限為何乙節，依吳宗樺所述在同意原告代班之初，雖非明確告知具體期限，但已說明將在尋找其他保全公司後終止原告之職務，堪認兩造之短期性勞動契約以被告尋得其他保全公司為終止條件。而就如何尋得保全公司及向原告表示終止職務乙節，吳宗樺指稱係委由接手之保全公司接洽原告處理，此據證人陳○○證稱：我受僱於住商亞東保全公司，公司從104年7月開始承攬雅靜園大廈之保全業務。當初雅靜園大廈隔壁棟的大樓是我們的客戶，主委吳宗樺來跟我們接洽，我們瞭解的訊息是想要正規合法的保全公司來協助大樓運作，之前在聘僱的部分是用代班制。吳宗樺跟我協談後我們就送了公司的合約書給被告管委會並且簽約，簽完約之後我們就要去找現場人員談。我應該是在合約正式執行前半個月月中時跟原告接洽，詢問原告有沒有續留的意願，原告是說有，但因為政府有規定要加入勞健保、不能有前科紀錄，這是基本要求，後來原告說他目前沒有辦法加入勞健保，因為個人卡債問題不能加入公司，我有提到如果要加入我們公司可能會面臨要扣薪資的問題，原告一開始是跟我拒絕說沒辦法。後來在合約生效前2、3天原告有打電話來說願意加入公司勞健保，但因為我們已經有找到人了，所以就拒絕了等語（見本院卷一第193、194頁）。本此，原告於104年6月中旬即受通知將於次月即104年7月1日起改由住商亞東保全公司承攬保全業務，堪認兩造間之勞動契約已於104年6月30日終止，原告請求被告給付自104年7月1日起至105年6月30日止之月薪27,000元及法定遲延利息，即非有據。
㈣原告可否請求被告給付資遣費、預告期間工資？
有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第18條第
2項亦有明文。本件兩造間僅為短期性之定期性勞動契約，並非不定期勞動契約已如上述，被告既已通知原告僅僱用其至104年6月30日為止，已確認僱用期限至該日為止，自無另行給付資遣費、預告期間工資問題。是以，原告依上開勞基法第16條規定、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付預告期間工資18,000元及資遣費13,500元，即非有據。
㈤原告得否請求加班費及假日工資？⒈勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40
小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第24條第1款、第2款及第30條分別定有明文。又「職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。」（最高法院85年台上字第1973號民事判決意旨參照）。
⒉本件原告每月之薪資計27,000元，而兩造約定之薪資內容即
包含原告之工作內容及方式、時間等情，為兩造所不爭執。因此，原告能否請求再逾8小時之加班工資，自應以其約定工資是否低於基本工資加計延長工作時間以基本工資為標準加給之工資總額為斷。而依證人張○○所證：我是幫洪進雄代班。最近一次代班是去年的事情，大概距離現在快1年了。我幫洪進雄代班有3、4年了，最後那一年一個月差不多有代班3、4次。我坐在櫃台看出入口，大樓對面就有便當店，所以吃飯就是買回來坐在櫃台吃。還要整理樹木、打掃中庭，因為雖然有清潔人員，但一星期只來三天。我不能睡午覺，沒有特別事情就是坐在櫃台那邊，可以看報紙，但是主要還是要留意周遭安全，這個也不能算休息。中間可以去買便當，但我不曾出去買過飲料，如果要喝我都是上班時就帶去了等語。依張○○所述，其約每月為原告代班3至4日，此亦為原告所自承，是以原告每月工作日數當應扣除代班之日數。又張○○固然指稱每日自上午7時至夜間19時且無休息時間，惟依其所述，被告並未禁止管理員用餐，堪認原告每日仍有一定之休息時間可供用餐，衡酌原告之值班起迄時間係自早上7時至12小時，共計12小時，復參酌一般用餐所須時間，應認原告每日仍有2小時之休息時間，較合情理。因此，原告每日實際工作時間應以10小時、每月26日為核算基準，原告主張以上、下班之時點即7時至19時，據以主張每日應以12小時、每月30日認定工作時間，尚難採認。
⒊而依行政院勞動部頒訂之每月最低工資，自103年5月1日
起至103年6月30日之最低基本工資計19,047元；自103年
7月1日至104年6月30日止之最低基本工資計19,273元。而以原告主張之工作時間核算，原告領取之薪資總額經核算後均仍高於以基本工資加計延時之加班費及假日薪資（日數以原告主張為準，如附表編號4所示）。因此，兩造既已約定原告提供勞務後可得之對價，且此約定並無任何不法無效，亦未低於法定基本工資加計之金額，原告從未表示反對之意見，參酌上揭最高法院裁判要旨，原告自應受其拘束，事後自不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約僅為短期性之勞動契約，被告既已於104年6月30日終止，原告即不得再行請求給付薪資，亦不得請求資遣費、預告期間工資。另原告月薪已包含兩造約定之工作時間、形態，故亦不得另行請求加計加班及假日薪資。從而，原告請求被告應給付原告299,628元，及自
104年7月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及自104年7月1日起至105年6月30日止，按月給付27,000元，且依序自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年11月17日
勞工法庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月17日
書記官蔡毓琦<附表一>┌──┬──────┬────────────────────┬──────────────┐│編號│項目│計算式│備註│├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤│1│預告期間工資│27,000元÷30日×20日=18,000元。││├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤│2│資遣費│27,000元×1/2=13,500元。││├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤│3│加班費│1、延長在2小時以內者之時薪計150元。（│每日薪資：27,000元÷30日=900││││113元＋113×1/3=150元）│元。││││2、再延長在2小時以內者之時薪計188元。（│8小時以內之時薪：900元÷8││││113元＋113×2/3=188元）│≒113元。││││3、平常日之加班費：150元x364日＋188元×│全年度之國定假日以14日計之。││││364日=246,064元。│││││4、國定假日加班費：900元×14日＋150元│││││×14日×2＋188元×14日×2=22,064元│││││5、246,064元＋22,064元=268,128元││├──┼──────┼────────────────────┼──────────────┤│4││1、27,000元X12個月=324,000元（原告實領薪│││││資）。│││││2、19,047元X2個月+19,273元X10個月=230,82│││││4元（以基本工資就平常工作時間核算應│││││得之薪資）│││││3、19,047元÷30日÷8小時≒79元。19,273元│││││÷30日÷8小時≒80元。│││││4、79元X1.33≒105元；105元X2小時X26日X2│││││個月=19,020元（103年5月及6月以基本工│││││資核算之加班費，每月扣除張○○代班4日│││││之休假）。│││││5、80元X1.33≒106元；106元X2小時X26日X10│││││個月=55,120元（103年7月至104年6月以基│││││本工資核算之加班費）。│││││6、14日之假日部分（均以19,273元為月薪基│││││準）：19,273元÷30日≒642元，642元X14│││││日2＝8,988元；80元X2小時X14日X2＝│││││4,480元│││││7、230,824元+19,020元+55,120元+8,988元│││││+2,240元=316,192元││└──┴──────┴────────────────────┴──────────────┘