裁判字號：臺灣新竹地方法院101年聲字第270號民事裁定
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣新竹地方法院民事裁定101年度聲字第270號聲請人 鄭錦文
詹世雄 相對人榮創能源科技股份有限公司法定代理人 莊宏仁 上列聲請人與相對人間請求損害賠償事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
事實及理由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求損害賠償事件，原由本院廉股法官審理，嗣經臺灣高等法院發回本院後，又交由廉股法官審理，依民事訴訟法第32條「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」，及台灣高等法院分案實施要點第10條「曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避」規定，本院理應將該事件分派由他股法官審理；另執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條亦有明定，本院廉股法官於原審進行中，曾依職權向臺灣新竹地方法院檢察署調閱偵查卷宗（100年度偵字第259號、99年度偵字第5614號），惟調閱後未准當事人閱卷，以致部分證據僅法官及相對人知悉，聲請人身為被告一方，因無法得知而無法為自已辯白，其後判決結果又是對相對人有利，現經臺灣高等法院發回後又由廉股法官審理，判決結果可以預料一定是對相對人有利等語，爰依法聲請廉股法官迴避等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文。
（一）查該條文於民國92年2月7日（同年9月1日施行）修正前固規定為：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者」，惟修正時已刪除「更審前之裁判」，其修正理由併謂：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除」，足認法官參與更審前之裁判，已非應行迴避之原因。
（二）再按「民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言。」，最高法院48年台再字第5號判例亦著有明文；又「民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官」，亦有最高法院95年度台抗字第611號裁判意旨可資參照。準此，民事訴訟法第32條第7款規定之「前審裁判」，除上開特殊情形外，應係指法官曾參與訴訟事件之「下級審裁判」而言，殆無疑義。
（三）查相對人榮創能源科技股份有限公司對聲請人等人訴請損害賠償事件，前經本院以98年度訴字第463號受理後，分由本院廉股法官林麗玉審理，嗣聲請人等人於本院廉股法官林麗玉就該事件實體判決後提起上訴，經臺灣高等法院審理後，以原判決未對其中一位被告合法送達言詞辯論通知書，訴訟程序有重大瑕疵為由，以100年度重上字第67
7號判決，將原判決除確定部分外予以廢棄，發回本院，發回後由本院以101年度訴更一字第2號損害賠償事件受理，並由本院廉股林麗玉法官審理等情，業據本院依職權調閱本院98年度訴字第463號、臺灣高等法院100年度重上字第677號、本院100年度訴更一字第2號卷宗核閱無訛。揆之前揭說明，本院廉股林麗玉法官顯僅參與更審前裁判，並非參與所謂前審裁判，聲請人主張本院101年度訴更一字第2號事件之承審林麗玉法官曾參與該事件之前審裁判，而有民事訴訟法第32條第7款應自行迴避之事由，顯有誤會。
三、次按，遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：…二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第33條第1項第2款固亦有明定。
（一）查聲請人主張本院廉股法官林麗玉於其執行職務時有偏頗之虞，無非係以該法官於原審進行中依職權向臺灣新竹地方法院檢察署調閱該署100年度偵字第259號及99年度偵字第5614號偵查卷宗後，未予聲請人閱卷，且判決結果對相對人有利為其論據。
（二）惟按，偵查不公開之，為刑事訴訟法第245條第1項所明定。而前揭聲請人所指之臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第259號及99年度偵字第5614號偵查案件，現均尚在檢察官偵查中乙節，業經本院依職權調取並確認在案，是該等案件既仍在偵查中，依上開規定，自不宜於另案民事事件審理中交予當事人閱卷，準此，聲請人執之以認本院廉股林麗玉法官有民事訴訟法第33條第1項第2款得聲請法官迴避之事由，亦有誤會。
四、綜上，本院廉股林麗玉法官審理本院101年度訴更一字第2號損害賠償事件，既無聲請人所指之應自行迴避或得聲請迴避事由，本件聲請應認無理由，爰駁回之。
中華民國101年6月26日
民事庭審判長法官林南薰
法官劉兆菊法官張百見以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國101年6月26日
書記官黃詩傑