裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1309號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7953號），本院裁定改用簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重壹點捌參公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；扣案之第二級毒品安非他命肆包（淨重拾點肆公克）、含第二級毒品安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋貳個，均沒收銷燬之；吸食器貳個，均沒收。應執行有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重壹點捌參公克）、第二級毒品安非他命肆包（淨重拾點肆公克）、含第二級毒品安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋貳個，均沒收銷燬之；吸食器貳個，均沒收
事實
一、甲○○前於民國95年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月16日觀察、勒戒期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年3月16日以95年度毒偵字第1597號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年11月13日，在臺北縣蘆洲市○○街○○號4樓住處，以將海洛因摻入香菸內再點燃之方式，施用第1級毒品海洛因乙次。另基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年11月17日，在上址住處，以將安非他命放入吸食器燒烤之方式，施用第2級毒品安非他命乙次。
嗣於95年11月20日20時許，在上址為警查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.83公克，另1包為第4級毒品甲麻黃素，起訴書誤載為3包）、第2級毒品安非他命肆包（淨重10.4公克）、含第2級毒品安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋2個，及其所有，供施用第2級毒品安非他命所用之吸食器2個。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業經被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有第1級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.83公克）、第2級毒品安非他命4包（淨重10.4公克）、含第2級毒品安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋2個、吸食器2個扣案可證（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7953號偵查卷第15頁），而被告於95年11月20日為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類陽性反應。另鴉片類部分，經檢驗檢驗結果，呈鴉片類陰性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可考（見上開偵查卷第38頁）。惟按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，被告於95年11月13日施用海洛因後，迄96年11月20日20時許方為警採集尿液，距離施用時已相隔7日，大部分之嗎啡類代謝物均已排出體外，參以被告供稱係以捲煙之方式施用海洛因，或許因放入之海洛因數量較少，是其為警所採集之尿液經檢驗結果呈鴉片類陰性反應，尚符常情。雖然如此，惟因被告就其於95年11月13日確有施用海洛因行為之事實，始終坦承不諱（見上開偵查卷第8頁、第9頁、第31頁、本院96年5月5日審判筆錄），且被告於95年11月20日在其上開住處為警查獲時，亦經警扣得其持有之粉末2包（合計驗餘淨重1.83公克），該2包粉末經送法務部調查局鑑定結果證實確為海洛因無誤，有該局95年12月15日調科壹字第09523046800號鑑定通知書1份在卷可證（見上開偵查卷第39頁），再參以行政院衛生署所公告之數值係為避免有偽陽性反應，即在未有其他證據之情況下，未達公告數值者不得被判定有施用與嗎啡有關毒品之行為，但尚不能據而反向推論謂行為人未達該公告值者即絕對在一定時限內未曾施用與嗎啡有關之毒品，則仍應認被告供承其於95年11月13日仍有施用海洛因之自白與事實相符。
又被告前曾於95年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月16日觀察、勒戒期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年3月16日以95年度毒偵字第1597號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第
1級毒品、第2級毒品之犯行均堪予認定，應予依法論處。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，顯係另行起意，應予分論併罰。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，施用第1級毒品、第2級毒品戕害自身健康及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案之第1級毒品海洛因2包（驗餘淨重1.83公克）、第2級毒品安非他命4包（淨重10.4公克）、含第2級毒品安非他命殘渣，無法析離之塑膠袋2個，分屬第1、2級毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器2個，係被告所有，且供本件施用第2級毒品所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷，惟其僅係日常用品臨時替代使用之物，就其性質上或使用上，非專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之第4級毒品甲麻黃素1包（驗餘淨重0.2公克）及電子磅秤1台，核與本件施用第1、2級毒品之犯行無涉，爰不併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
四、臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第276號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年12月11日起，至同年月17日18時許止，在上址住處，施用第2級毒品安非他命。因認與起訴之施用安非他命部分有接續犯之包括1罪之關係，而移送併辦等語。經查，所謂包括1罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上1罪而言。又接續犯，必須行為人主觀上出於單1犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同1法益，以實現1個犯罪構成要件而言。然查，併案意旨所指之被告於95年12月11日起，至同年月17日18時許止之施用第2級毒品犯行，與上揭論罪科刑之施用第2級毒品安非他命犯行，已相隔20餘日之久，且亦無積極事證足認其犯罪地點係在同一或密接之場所，衡情實難認兩者間具有接續犯之包括1罪關係。況且，所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如「經營」、「收集」、「常業」等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂「習慣犯」（或「慣行犯」）之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，且實務上殊少見有採「習慣犯」為包括一罪之作法，自亦不宜遽以採之；此外雖有論者以為解釋集合犯之概念非以法條之文義解釋為限，尚可自其處罰規範之目的來加以解釋，然此種說法是否過度擴張或變易集合犯之固有概念，且經由目的性擴張之解釋結果，易使集合犯之概念及其犯罪態樣趨於不明確，反可能有害於法律之安定性，是否得宜，亦不無疑問。綜上所述，移送併案審理部分與本件前揭判決有罪部分，實難認有何接續犯或集合犯之包括1罪關係可言，本院就併案部分尚無從併予審理，應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
五、本件經檢察官提起公訴，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十九庭法官曾正耀以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳淑怡中華民國96年5月31日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。