裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第169號上訴人即被告 黃正杰 選任辯護人 鍾明達 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第77號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第13237號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃正杰無罪。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於31年上字第2423號及46年台上字第419號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7月23日公布之司法院大法官議決釋字第582號解釋宣告違憲。釋字582號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第582號解釋之意旨，與同樣於00年0月0日生效之現行刑事訴訟法第287條之1、之2的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287條之1第2項、第287條之2分別定有明文。
（三）又按我國於92年9月1日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159條之1至之5，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158條之3參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159條之3及之5參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(Reliabi甲lityTheory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見 王兆鵬 ，刑事訴訟講義（二），2003年
6月，初版，第304頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。
（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第37條第2項、日本刑事訴訟法第304條、德國刑事訴訟法第239條）。西元1950年11月4日簽署、0000年0月0日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（EuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedom）第6條第3項第4款及聯合國於1966年12月16日通過、0000年0月00日生效之公民及政治權利國際公約（InternationalCovenantonCivilandPoliticalRights）第14條第3項第5款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第384號解釋、第582號解釋參見。釋字第582號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442號、第482號、第512號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（五）最高法院自94年7月間起，顯因釋字第582號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年
2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159條之1至第159條之2所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159條之2規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上字第356號、870號等判決，均同此意旨）。
（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159條之5，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159條之4之特信性文書外，餘第159條之1及之3之例外規定（同法第159條之2非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159條之5的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159條之1第2項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第
248條第1項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第159條之1第1項必須與同法第196條結合；第2項必須與第248條第1項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159條之1，即可能發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。
（八）查被告、辯護人對於檢察官所提出證人即被害人A女與汽車旅館櫃台人員 范淑雲 之警詢筆錄，原係爭執屬審判外陳述，因未經交互詰問而無證據能力，惟查原審均已傳喚2人以人證之調查程序，且被告當庭有對其等對質詰問之機會，而補足審判外未能對質詰問以檢驗證言可信性之情，是被告、辯護人嗣不再爭執警詢筆錄之證據能力，而同意有證據能力。實則，證人於警詢中所為不利（或有利）於被告之陳述，依法為傳聞證據，且於偵查中，檢察官同未保障被告與之質問詰問之機會，即據以起訴。是除非被告基於同意性而認有證據能力外，基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以95年度台上字第6675號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延伸到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會，容再進一言：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第582號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159條之2規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第159條之2，以確定審判外陳述有無證據能力。
2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273條第2項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。
3.原審業經傳喚證人A女及范淑雲，以人證之調查證據程序，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第159條之2之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第592號解釋要求保障對質詰問權之意旨。
4.證人A女及范淑雲於審判外警詢或偵訊陳述時，查無顯不可信之外部情狀，被告僅就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力，辯護人所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力，自無理由。且被告、辯護人嗣已同意警詢筆錄有證據能力。
5.又原審對上述證人所踐行交互詰問與對質詰問程序，已保障被告之對質詰問權，證人范淑雲於審判中所言與警詢筆錄一致，卻逕認警詢筆錄無證據能力，已有未妥，進而又非依刑事訴訟法第159之2規定，比較審判中與警詢筆錄之證據能力，而逕認A女之警詢筆錄符合刑事訴訟法第
159條之3規定，而有證據能力等語，忽略證人並非於審判中不到庭或無法證述之情，豈有刑事訴訟法第159條之
3之適用？本案應係適用同法第159條之2，及判斷被告對質詰問權是否已延緩至原審審判期日已獲確保，從而其理由亦有違法不當。至於採行傳聞法則的國家，多不會認定審判外之警詢筆錄有證據能力（不代表審判中陳述即無證據能力），凡此理由尚有不當，惟不影響判決結果之認定。
6.而我國至今刑事訴訟制度仍設計有兩個事實審，甚且第二審採「覆審制」，重複就與第一審一樣的功能，就起訴之事實而為審理認定，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「審判外陳述」。惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159之1第1、2項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力，附此敘明。
7.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273條第1項第4款及第2項的立法精神。
四、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出所提出之其他文書證據，如翻拍監視器光碟畫面等，亦不爭執證據能力。本院均查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等文書具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：被告黃正杰於105年6月12日下午2時許，在桃園市○鎮區○○路便利超商內，經友人介紹認識代號0000甲000000（下稱A女），其後即與A女及其友人至中壢某KTV唱歌、飲酒聚會，於同日晚間8時許結束，由黃正杰送A女返家，竟基於強制性交犯意，於同日晚間10時52分許，以其喝醉、很累需休息為由，將A女載至桃園市○○區○○路○○○號汽車旅館108號房後，強行將A女撲倒，撫摸
A女胸部、背部，因A女奮力將被告推坐在地逃出該房間而不遂。嗣因A女向汽車旅館人員求救，經報警處理而查獲。案經桃園市政府警察局龍潭分局報告偵辦。因認被告涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法強制性交未遂，無非係以A女之指證，及證人即汽車旅館櫃台人員范淑雲之證言，以及汽車旅館現場監視器畫面顯示A女走出旅館房間向櫃台求救，見被告向其走來，有緩步退後的形似害怕之舉等證據。訊據被告固不否認其於105年6月12日下午2時許，經友人介紹認識
A女，並駕駛車牌號碼00甲0000號自用小客車搭載A女及其友人先後至中壢、 楊梅 兩地之某KTV唱歌、飲酒聚會，以及約同日晚間8時許結束後，於同日晚間10時52分許，搭載A女前往桃園市○○區○○路○○○號溫馨汽車旅館等事實，惟堅決否認有將A女撲倒在床上，並撫摸其背部及胸部之行為，辯稱（略以）：當天因喝很多酒很累，才想先去汽車旅館休息，再載A女回去，且一開始是A女自己坐上其汽車，不願下車，到汽車旅館房間後就先上廁所，其後直接躺在床上睡覺，醒來發現A女不見，又找不到手機，懷疑A女取走，所以才會走出房門，並欲向在櫃台旁的A女詢問手機在何處等語。
四、經查被告於同日晚間10時52分許，以需要休息為由，搭載A女前往桃園市○○區○○路○○○號溫馨汽車旅館108號房等情，經被告於本院審理、原審審理中均供稱一致，並核與警詢、偵查所述大致相符（參見偵字第7頁反面至第8頁、第42至43頁，原審卷第91頁反面），核與證人A女於警詢、偵查及本院審理時證述之情節亦大致相符（參見偵卷第16頁、第51頁，原審卷第16頁反面）。是此部分事實，已堪認定。
本案爭點在於：被告將A女載往汽車旅館，究有無欲行強制性交之犯意及客觀行為，抑或僅係單純為了解酒休息之便？
五、經查A女於警詢中證稱（略以）：我跟被告到了汽車旅館之後，我跟被告一起上2樓房間，我當時沒有想那麼多，但我不想跟被告去汽車旅館，一直跟被告說我要回家，但被告只是一直說他很累，一進到汽車旅館的房間，被告先上廁所，然後躺在床上，我坐在床旁邊，被告就越來越靠近我，然後被告就站起來把我壓在床上，然後隔著衣服摸我的胸部，親我的脖子，我一直大聲的說不要，也有一直推被告，一開始推不開，後來我用力推，被告就跌倒坐在地上，我就往外跑，因為車庫的鐵門沒有關，所以我就跑到入口處向工作人員求救，他們幫我報警，沒多久警察就來了等語（參見偵卷第16頁）。惟查被告於同日的警詢筆錄即否認有對A女為A女所指述之犯行，且辯稱其「將車子停好後，就直接躺在床上睡覺，A女沒說任何話就坐在床邊玩手機，之後警察就叫我起床協助調查」（參見偵查卷第8頁），核與被告其後歷次辯解均相符。固然此與據報抵達現場的司法警察 李宏遠 證稱（略以）：我們抵達房間時，印象中被告是躺在床上若無其事的看電視，進而詢問被告可否查看房間等語（參見原審卷第87頁），就被告於警察到場時是否已因酒醉入睡不醒人事之情，有所出入。惟核與證人即A女偵查中之證言（略以）：進到汽車旅館房間後，被告去上廁所，然後他就睡覺，被告睡著後醒來，撲在我身上，亂摸我的背，其他部分我忘記了，我有推他，有把被告推開，被告就坐在地板上，我就逃出去跑到旅館櫃檯那邊等語（參見偵卷第51至52頁），及於原審審理時結證稱（略以）：我跟被告進入汽車旅館房間後，我坐在床上休息，被告在床上睡覺，睡了一下子，被告醒了之後就把我撲在床上，隔著衣服摸我的胸部及背部，我把被告推倒，我就跑出去到櫃檯，我有哭泣，櫃檯人員有問我，我跟櫃檯人員說我算是被強姦了，要櫃檯人員幫忙報警，我就在櫃檯等警察到場，在等警察到場的這段期間，被告有到櫃檯，好像在找他的手機等語（參見原審卷第47頁至51頁反面）。足認被告確有不勝酒力之情，至少於進房間即先行睡覺等情，應與事實相符，而A女於警詢筆錄卻略而不提被告有先睡一覺，不免有令人誤會被告搭載A女進住汽車旅館即有意圖性侵之舉，是參諸被告尚屬一致之辯詞，至少足認被告進入房間後有先睡一覺，符合被告所辯其已不勝酒力之辯詞。且足證A女於此時並非沒有得逕行離去之時間及空間，惟A女卻基於自由意志仍與被告共同待在一個房間內。另就證人即汽車旅館櫃台人員范淑雲警詢筆錄所言（略以）：
「他們入住時A女坐在副駕駛座，在車上感覺很正常，她那時在滑手機」等語（參見偵查卷第24頁背面），原審審判中證人范淑雲亦證稱（略以）：「被告坐在駕駛座，被害人坐在副駕駛座，是被告跟我接洽，但是住宿要登記證件，但被告找不到證件，被害人有幫忙找證件，被害人有在車內幫忙找證件，後來是登記被告的證件。且被害人是先滑手機，才幫忙找證件」等語（參見原審卷第67、68頁）。是被告搭載
A女進入汽車旅館，當係經A女同意，至少A女並未受到意志壓制，此從A女進住前神情泰然自若，自顧自滑手機，甚且還幫忙被告找證件登記，堪足認定。
六、當然，不能以A女自願與被告進住汽車旅館，就推定未違反
A女意願，這絕對是兩回事，遑論A女年僅15歲，其是否有受到被告欺瞞而陷入險境，亦為必須查明之重點。查經原審勘驗溫馨汽車旅館108號房前車道之監視錄影畫面，勘驗結果略以（參見原審卷第70頁反面至71頁，原審不公開卷第19至22頁反面）。：
1.畫面時間0000甲00甲0000：44：29至22：44：37，畫面中拍攝有3間車庫鐵門及車道，於此期間並未有人車進出。
2.⑴畫面右側上方之車庫鐵門於畫面時間22：44：38至22：
44：50開啟。⑵有1臺銀色自小客車於畫面時間22：47：24自畫面左下
方進入畫面，往畫面右側上方之該車庫行駛，並於畫面
22：48：19駛入該車庫，後至畫面時間23：01：18均停放於該車庫內，當時車庫的鐵門都沒有拉下來。
3.⑴有名身穿深色衣褲、頭綁馬尾、手拿手機之女子於畫面
時間23：01：19自該車庫內往畫面右側快速跑出，之後於畫面時間23：01：22再往畫面左側跑，並一邊查看手機，後於畫面時間23：01：26自畫面左下方離開畫面。
⑵有名身穿淺色上衣、深色褲子之男子於畫面時間23：02：35自畫面右側上方車庫內走出，於畫面時間23：02：
39往該車庫內查看，並於畫面時間23：02：42走回該車庫內離開畫面；該男子後於畫面時間23：03：16自該車庫內走出，並往畫面左側走，於畫面時間23：03：25自畫面左側離開畫面；又於畫面時間23：03：59自畫面左下方進入畫面往畫面右上方移動，於畫面23：04：04自畫面右上方離開畫面；再於畫面時間23：04：59自畫面右上方走進畫面往車庫內走，於畫面時間23：05：00進入該車庫後離開畫面；該男子再於畫面時間23：05：45自該車庫內走出，並往畫面左側走，於畫面時間23：05：52自畫面左側離開畫面。
4.畫面時間0000甲00甲0000：05：53至23：09：03，於此期間並未有人車進出。
5.該男子於畫面時間23：09：06自畫面下方進入畫面，往畫面右上方車庫走，於畫面時間23：09：16進入該車庫離開畫面，該男子至畫面時間23：11：04均未離開該車庫鐵門。
6.員警於畫面時間23：11：05進入畫面，前述該女子也在該員警身後於畫面時間23：11：06進入畫面，後又有2名員警，一行人往畫面右上方車庫走，於畫面時間23：11：17至23：11：23先後進入該車庫」依勘驗結果顯示，該名身穿深色衣褲、頭綁馬尾、手拿手機之女子（即A女），係以跑步之方式跑離車庫，固然亦可推論如非被告對A女為侵犯之舉，何以A女需以快跑之方式跑離車庫？惟如被告所辯，其未對A女為任何不當舉止，則自被告的主觀懷疑認知，A女跑出車庫亦非無設計動作之可能。且A女跑出車庫尚一邊低頭查看手機，且在轉角處即以正常步伐走至櫃台，其是否藉此刻意發送訊息，而非真有驚惶失措，亦非無疑。至於畫面上身穿淺色上衣、深色褲子之男子（即被告），固於A女離開車庫後短短1分多鐘後亦隨即自車庫內走出，並於畫面中來回走動，正如被告所辯，因為
A女關門聲響大而驚醒被告，被告醒來尋找不到自己的手機，又見A女不在房內，因而走出來（並非追出來）至櫃台探詢，尚屬合理可信。
七、另查證人范淑雲雖於原審結證稱：我當時擔任晚班櫃檯，A女跑出來，要跑到門口，我們把她攔下來並詢問發生什麼事情，A女有點要哭要哭，A女說她可能有點類似被強暴，後來主管詢問是否要替她報警，然後我們就報警了。在等待警察到場期間，被告有出來，被告跟櫃台人員說手機不見了，我們請被告先回房，有留被告的手機號碼，說我們會幫被告撥撥看電話，後來被告就回房間了，不一會警察就來了。A女一開始看到被告也到櫃檯的時候，有想要走開的意思，但沒有走開，A女有表現出恐懼害怕的樣子，她有後退等情（參見原審卷第67頁反面至第69頁），經核與證人於警詢所言大致相符（參見偵查卷第23頁以下）。惟查A女究係如何及為何與被告前往汽車旅館，有助於瞭解被告與A女間之關係。經被告聲請傳喚證人即案發時受雇於被告從事水電工作之丙○○於本院結證稱（略以）：「105年6月12日，在桃園市○鎮區○○路全家便利商店，我們朋友在聊天，有一個叫做 阿成 的人找我們及被告出來，說有事情跟我們說，但是我們沒有理會他。當時有5、6個人在現場，全部都是男的。
阿成他有帶一個女生過來，但是我們當作沒有看到，因為我們都不認識那個女生。聚會後我們提議說要去唱歌，就到中壢某家卡拉OK。是被告黃正杰駕車載我們去，車上有我、A女，可是黃正杰當時問A女是誰，請她下車，但A女沒有理會。車上還有其他人，阿成不知道什麼緣故就先走了，但是
A女就上黃正杰的車子，阿成沒有坐上黃正杰的車，A女也不下車。在中壢卡拉OK，我們點歌、喝酒，A女就玩手機，過了一陣子A女就要喝酒，但是被告黃正杰有阻止A女，說你還年輕，不要喝酒，在該處大約三個小時左右，沒有人喝醉，喝完之後，我們出門說要去楊梅那邊繼續喝酒。因為被告黃正杰沒有喝酒，所以由黃正杰駕車載我們過去，車上也是同樣一批人，到楊梅卡拉OK之後，我們開始在喝酒，被告黃正杰有開始喝，A女沒有喝酒，她在現場滑手機，並問說等一下誰可以載他回家。回家時，我與黃正杰還有A女在車上，我問A女住哪，A女說與我住同一個地方，我說好，我說我請我的哥哥也就是被告黃正杰載A女回去，然後中途黃正杰說他酒醉沒有辦法開車，說要載我跟A女到高原，問我可以不可以自己搭計程車回去，我說可以，我跟A女說黃正杰無法開車，我們自己搭計程車回去，到了定點要下車時我請A女下車，A女說不要，A女說要跟我哥哥走，他說等一下會請他朋友來載他。後來我自己打電話叫計程車回去。回家之後，A女有LINE我，並跟我說在汽車旅館，前後LINE有
4、5次，內容大概是A女問我可不可以去接他，我回答說沒有辦法。大約晚上十點左右，A女說他被強姦了，所以我到派出所去，那時候他們都在汽車旅館，我想說出事了，我自己去派出所的，我有問A女是哪個派出所，是A女告訴我是哪個派出所。到派出所我看到A女在另外一邊，被告黃正杰在一間小房間裡面。我到派出所有說要找黃正杰，說我是黃正杰的朋友，警察只讓我在小房間的門口跟黃正杰說話而已。當時黃正杰跟我說他的手機掉了，請我去找一下，我到汽車旅館在黃正杰車上的副駕駛座旁邊找到的，手機是掉在變速箱跟座位的縫隙，找到手機後我就回去派出所。A女家離我家大概300公尺左右。在發生這件事之前我沒有見過A女。在中壢時與A女互動不多。在楊梅續攤的時也沒有講話，我喝我的酒，A女滑他的手機。我在結束前10分鐘加A女的LINE，是A女加我的。因為那時候是山路，黃正杰說酒醉，無法載我們回關西，就在便利商店讓我們下車，因為離我家比較近，高原大約在楊梅跟龍潭交界處。我回家後，A女也有打電話給我，請我載她回家，我說沒有辦法，是在LINE我之後，之後還有再LINE，A女說被黃正杰亂來，我說不可能吧，他都喝醉了。我跟阿成不是很熟的朋友，阿成跟被告黃正杰不認識。被告跟阿成不認識，阿成也不是去找被告黃正杰的。阿成比我們晚到，而且阿成載A女來。A女講到被強姦或是被告對他亂來的語氣很正常。就是一般講話這樣子。A女跟我說被被告強姦，是A女用LINE的電話講的，不是用訊息。因為黃正杰走路是我攙扶的，所以我確定他喝很醉，一上車的的時候，黃正杰問A女是誰，而且請A女下車，但是A女死也不肯下車，那時候我也沒有多問，被告當時也沒說要讓她跟，被告那時候沒有講話，我也不知道為什麼這樣，就讓A女跟著去。我的手機壞掉了，LINE的內容也都看不見了，當時的手機門號我也忘記了，是遠傳公司，申請人是用我的名字，是我18歲那年辦的，該手機壞掉很久了，現在是用中華電信。因為A女的爸爸來過我家買過東西，A女的哥哥跟我是國小、國中同學，所以我雖然沒見過她，但知道她家離我家很近，我只知道我那個同學有個妹妹，是我到派出所遇到A女的父母親才知道。我家開雜貨店」等語（參見本院卷第106頁以下）。檢察官質疑被告於原審何以並未聲請傳喚丙○○，至本院審理時始傳喚，被告提出合理的解釋稱「因為丙○○家裡（管）很嚴格，我怕丙○○家裡不肯，但地院判我一年，我只好到他家拜託他的家人讓丙○○幫我澄清事實」等語（參見本院卷第217頁貝面）。核與被告所辯（略以）：「我要A女下車，A女不下車，A女說阿成會去載他，我說好，我就載他過去，但是第一攤結束的時候阿成還沒有來，我問阿成呢？A女說不知道。我問阿成會不會來載你？我們等一下去楊梅， 八成 會來載我，但是阿成還是沒有來，我只好讓A女上車」等語，大致相符。依丙○○之證言，A女於案發當日經阿成攜同前來，與被告及丙○○始認識，且自行坐上被告所駕汽車，在回家途中經被告要求又不願與丙○○一同於高原下車，被告因為實在不敵酒醉，始搭載A女至汽車旅館休息，其間A女並與丙○○有以通訊軟體Line聯繫多次，甚且告知遭被告強姦，卻非通知相較上與之較為熟稔的阿成或其他友人，凡此種種均令人不得不啟疑A女之動機或另有目的。但丙○○為原審未曾出現之證人，是檢察官聲請喚A女調查丙○○所言是否與事實相符，並與證人丙○○對質，自有必要。
八、經A女於本院結證，先係證稱不認識丙○○，但有看過，亦不否認認識叫「阿成」的男子，是朋友關係，而106年6月12日是跟別人一起去全家超商，但跟何人一起去忘記了，經檢察官提醒才又稱是跟阿成一起去，也是當天碰到被告黃正杰及丙○○，繼而承認離開便利超商之後，有跟被告黃正杰一起到中壢一家卡拉OK店，丙○○都有一起去。但對於搭誰的車卻稱不知道，也不知道是誰開車的，僅稱當天稱是「他們」說要載我，所稱「他們」是指誰，卻又稱忘記了（參見本院卷第156至159頁）。A女其後證稱，在楊梅那邊有加丙○○的LINE，忘記是丙○○主動加，還是自己主動要加他的LINE，楊梅續攤結束後，有搭被告黃正杰的車要回家，但是被告主動說要開車載其回家，或是其請被告黃正杰開車載？同樣也答稱忘記了，雖不否認被告有載其與丙○○到高原，只有丙○○下車，但否認丙○○所言，證稱被告及丙○○都沒有請其下車，也否認有向被告及丙○○說其朋友會來載，是因為被告說要載其回家，所以才沒有下車。也說被告載其到龍潭的溫馨汽車旅館後，有與丙○○用LINE聯絡，傳訊息或使用LINE的電話通話都有，用LINE聯絡丙○○是跟他說旅館的地址。其後再與之聯絡是因為被告強姦其，才跟丙○○講旅館的地址，聯絡丙○○是希望有一個人可以提出幫助。且證述當天晚上到警察局後，有看到丙○○在警察局，也才知丙○○是其哥哥的國中同學，在警察局聽媽媽講才知道的，但之前都不知道也不認識等語（參見本院卷第159至16
2頁）。就A女既自認被強姦，卻不跟比較熟悉的朋友，例如阿成聯絡，反而聯絡當日始認識且中途下車的丙○○？A女答稱：「因為那天早上阿成在公園被打，我之後跟阿成沒有在一起，是因為我的關係害阿成被打，所以我不方便跟阿成說我被強姦」等語（參見本院卷第162頁）。經本院補充訊問更證稱：忘記是否阿成帶其去便利超商。又證稱是有別的朋友帶其去，而所以搭被告的車回去，是因為沒有別人可以載其回家，也不知道帶其去的朋友為何沒有載其回家，其朋友何時離開或是不願意載其回家等情，均答稱不知道，甚至拭淚以對。對於何以願意搭乘當天才認識的被告黃正杰的車，只一再重複「因為阿成被打」等語。就阿成被打，與A女何以去中壢便利超商有無關係，A女均不願意回答。慎且距離案發那天起算，究竟認識阿成多久，亦答稱忘記了。嗣雖說出阿成是因為與他女朋友的事情而被打，也否認其為阿成的女朋友，但坦承是阿成要其去便利超商與被告等人之諸多友人會面。A女另證稱車子開進去旅館時，曾有質疑被告，其坐在副駕駛座滑手機是想要求救，並非與其他朋友聊天。但依據證人即櫃台人員范淑雲之證言，A女表情正常，甚且幫被告找尋車內證件要登記，A女既表示其有質疑被告為何進汽車旅館，卻未向櫃台人員求救，已有違常情。固然A女 嗣補 稱因為被告說只是想睡覺而已，早上再載其回家，而其不打算睡覺，但仍有明白表示不要去汽車旅館睡覺，卻又稱在車上滑手機並未對外求救，而是「那個時候在想說要不要求救」，因而當時並未發出求救訊息。但是到達汽車旅館房間，A女亦證稱被告先是睡了一覺，醒來後才對其亂摸，
A女也不否認有機會及時間用手機對外求救，卻未對外求救，對此不合理之舉動，只是答稱被告可能真的要睡覺，也只能跟他一起在房間直到天亮等語（參見本院卷第162至166頁）。據此，A女有多次得以對外求救之情，卻捨此不為，仍與被告抵達汽車旅館，且A女是自願搭乘被告之車輛，不論被告是否有於高原要其與丙○○下車，至少A女可以下車，卻未下車，不論是因為其後有其他朋友會來接送，或是其他動機，尤以A女之母於警詢中曾陳稱：「女兒離家期間我都在上班，手機留訊息都沒回，不知她的行蹤，只叫兒子注意她的行蹤，叫她回家」等語（參見偵查卷第22頁）。可見
A女已離家一段期間，其顯然不欲回家，所以寧願與友人在外，但不論是阿成或阿成的友人，當日顯然沒人可以接送（或收留）A女，A女因而找上被告，意圖藉由被告的安排渡過長夜，尚屬合理的推論。另查A女坦承在汽車旅館時，被告以為手機掉了而找尋他的手機，並有叫A女打手機號碼找手機，且打了之後還是沒有找到手機，卻對於本院所訊以：
「在汽車旅館他有懷疑你拿走他的手機嗎？他有無問你？」等語，答稱「忘記了」（參見本院卷第168頁）。證人丙○○也證稱，被告到警局還說找不到手機，請丙○○幫忙找，丙○○回到汽車旅館在被告的車上找到手機等語。是被告所辯，在A女跑出房間至櫃台不久，被告醒來發現A女不見蹤影又找不到手機，懷疑A女拿走手機而步出房門，見到A女在櫃台，才又走回房間等情，非無合理可信。
九、更遑論A女與被告會面的動機及目的不明，訊據A女證稱當日過程中去過好幾個地方，帶A女去的朋友有8位左右，，
8位朋友他們一開始說要載我回去，但是後來一個人都沒有要載其回去，所以才搭被告的車等語。但由A女先稱7、8位都是被告的朋友，復稱其中有3個是A女的朋友，再又稱忘記了，嗣又稱當天去中壢跟楊梅那群人，都是沒有見過，不認識的人。又稱其中有3個人是網友，那天其實是網友見面會，8位朋友是第一次見面等語。經與證人丙○○對質，丙○○證稱，在公園的時候8個人當中有一個叫「娃娃」的朋友是A女認識的，他們沒有聊天，他們假裝不認識的樣子等語。A女始證稱，8個人中我只有認識娃娃，但是我有跟娃娃聊天，沒有假裝不認識娃娃，「那天是網友見面」等語（參見本院卷170頁以下）。而8位「網友」中若無A女的朋友，其如何敢去與一群陌生人赴約，A女對此仍沉默以對。是當日與被告見面如確係網友見面會，是否有何目的？是否由阿成出面相約出遊或從事其他活動，容或有疑。在被告及證人均不願明說下，本院難以判斷，但若有此合理懷疑，自僅能為被告有利之認定，A女當日是否刻意坐上被告的汽車？是否在丙○○要求A女與之一同在高原下車，離A女家很近之處，A女因仍不願返家而不願下車？A女從監視器畫面看起來似乎畏懼被告向前接近，其向櫃台人員陳述遭強姦，甚至向丙○○通話告知遭被告強姦，是否因被告發現手機不見，誤以為A女所竊，而向A女質問，A女始憤而刻意製造當場轉述，欲在場之人相信其遭被告性侵等，實不無合理懷疑有營造之可能，在檢察官無從舉證排除此等有利被告之合理懷疑下，自僅能為有利被告的推定，為被告無罪之諭知，以求慎重。
參、原判決撤銷及檢察官上訴無理由之說明
一、原判決依憑證人A女之證言及現場監視器畫面的反應，與證人即櫃台人員當場聽聞的A女轉述，認被告所辯不足採信，並以刑法第221條第2項之強制性交未遂罪，與同法第224條之強制猥褻罪屬同一基本犯罪事實，變更法條為後者之罪，並因被害人A女為未滿18歲之少年，進而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，論以被告所為係犯成年人故義對少年犯強制猥褻罪，固非無見。
二、惟查證人A女之證言有本院上述所提出之諸多疑點，尚難消弭被告所辯並未對A女為強制猥褻或性交未遂的合理懷疑可信為真之情，原審不查而認定被告有罪，容有認事用法之違誤，被告上訴，否認犯行，非無理由，自應由本院撤銷改判，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國106年12月29日