裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重訴字第197號民事判決
裁判日期：民國100年08月12日
裁判案由：履行協議
臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第197號原告 賴湘樺 訴訟代理人 莊立群 律師
蔡惠子 律師複代理人 陳倚箴 律師被告 周世綸 訴訟代理人 劉嵐 律師上列當事人間履行協議事件，本院於民國100年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰捌拾肆萬柒仟伍佰元及自民國九十九年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾萬元及自民國九十九年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年十二月二十七日起按月給付原告新臺幣伍萬元。
被告應給付原告豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車壹輛。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖佰貳拾捌萬貳仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳仟柒佰捌拾肆萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造本係夫妻，於民國91年12月18日結婚，育有一子即訴外
人 周騏杰 ，而兩造於95年3月27日協議離婚並簽定離婚協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書內容如下：
⒈雙方應會同辦理戶籍離婚登記。
⒉雙方所生之長子周騏杰，同歸雙方共同監護，以其最有利者。
⒊登記為賴湘樺名義之房屋，座落於上海市○○○路○○○弄
仁恆河濱花園18號樓1601室（下稱系爭上海房地）應轉將登記周世綸名下。登記為周世綸名義之房屋，座落於內湖石潭段四小段235地號民權東路6段248巷3號9樓乙戶（下稱系爭內湖房地）應轉將登記賴湘樺名下。以上兩戶之貸款均由周世綸支付。兩者價差互不找補。
⒋95年6月1日起由母賴湘樺負責周騏杰生活起居，至96年5月30日止，並父負擔學費開支。
⒌周世綸每月支付賴湘樺新臺幣（下同）5萬元整。並給與國產1500c.c.級四門汽車乙輛。
㈡其中系爭內湖房地部份：原告業已將系爭上海房地登記為被
告所有，而被告未將系爭內湖房地登記為原告所有並於96年間將系爭內湖房地出售予訴外人 江全絢 ，係屬可歸責於被告之事由，致系爭內湖房地給付不能，原告自得請求賠償。依信義房屋及永慶房屋成交行情資料所示，系爭內湖房地附近成交行情約為每坪47萬元，而系爭內湖房地面積為195.88平方公尺，換算坪數約為59.25坪，是原告可請求被告賠償金額為27,847,500元。雖被告辯稱兩造有協議以「移轉上海浦東房屋（下稱系爭浦東房地）所有權予原告」取代移轉系爭內湖房地於原告之原協議，惟原告否認有交換協議，而系爭浦東房地乃被告購買給予原告及子女於上海居住之用，且系爭浦東房地與系爭內湖房地之價值有差距，依常理，原告不可能答應交換，又由被告另案之社工人員訪視報告及於大陸對原告提出之民事起訴狀所示之內容可知，被告對系爭浦東房地之認知，係其借款予原告購買，並非用以交換系爭內湖房地，是以兩造並無以系爭浦東房地交換系爭內湖房地之合意。
㈢其中贍養費部份：被告僅於99年6月至10月每月給付原告23
萬元，共115萬元，惟至99年12月26日以前，被告尚積欠原告170萬元【計算式：（5萬×57個月）─115萬＝170萬】，被告應給付之，除此之外，被告應自99年12月27日起依協議按月給付原告5萬元。雖被告辯稱該5萬元係原告繼續照顧小孩之對價，因原告未依約前往上海照顧小孩，被告自無義務給付云云，惟依系爭協議書第5條之約定，該5萬元乃與給付汽車之約定同列，非與照顧小孩之約定同列，顯見該5萬元係屬原告之贍養費，非照顧小孩之對價。
㈣其中汽車部份：被告迄今未依協議給付國產1500c.c.級四門
汽車乙輛，參閱西元2010年6月號一手車訊及7月號車主雜誌等資訊，僅國產豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車符合上開車輛款式，該車售價為479,000元，是被告應給付上開車輛乙輛或479,000元予原告。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告27,847,500元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告1,700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應自99年12月27日起按月給付原告50,000元。⒋被告應給付原告豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車壹輛或479,000元。⒌訴之聲明第
一、二項，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於95年3月27日離婚時約定，原告移轉上海浦西房地予
被告，被告移轉系爭內湖房地予原告。惟嗣後因原告拒絕依雙方約定之離婚協議書第4條約定照顧兩造之子，是以雙方當時遂未依前開協議書第3條相互移轉雙方名下房地。迨95年7月時，原告至上海照顧小孩，未久即要求被告轉買系爭浦東房地（即上海市○○○○路○○○○弄○號1501室）並登記於原告及小孩名下，方同意移轉系爭上海房地（即上海市○○○路○○○弄『江恆河濱花園18號1601室』）予被告。被告係基於原告前開轉買系爭浦東房地之要求，方同意以移轉系爭浦東房地予原告取代原雙方協議之移轉系爭內湖房地予原告，是以移轉系爭浦東房地實為移轉內湖房地之替代給付。惟當時被告如欲購買系爭浦東房地，被告尚須向友人借貸方得以支付頭期款，實增加被告之負擔，雙方遂協議，系爭上海房地頭期款即人民幣1,008,490元之部分，屬被告借貸予原告；而系爭浦東房地其餘分期貸款部分，迄今仍由被告按期繳納中，此由被告於大陸地區對原告起訴請求之返還貸款金額，僅限於系爭浦東房地頭期款的部份（即人民幣1,008,490元），而非系爭浦東房地之市價，可茲證明。
㈡嗣後系爭浦東房地確實登記於原告及兩造之子名下，此自上
海市房地產業銷售統一發票記載之收受者為原告及兩造之子可證。原告於確認被告移轉系爭浦東房地予原告後，始於95年8月9日同意將系爭上海房地移轉至被告名下，此有原告簽署之委託書可證，顯見原告將系爭上海房地視為移轉系爭浦東房地之擔保，須被告移轉系爭浦東房地予原告後，原告方願意移轉系爭上海房地予被告。退萬步言，即便被告應將系爭內湖房地所有權移轉給原告（被告仍否認之），因系爭內湖房地現所有權人為第三人，是移轉系爭內湖房地所有權予原告屬給付不能，則被告應給付相當於系爭內湖房地價值之金額予原告。而系爭內湖房地之價值應依雙方簽訂系爭離婚協議書時之價值為準，原告主張系爭內湖房地價值應以現今內湖房地價值計算，屬無理由。
㈢又被告於離婚當時，考量兩造之小孩當時年紀還小，如果突
然遇到如此巨大的變化，對於小孩的身心可能會有負面的影響，因此請求原告於上海一同協助照顧小孩，讓小孩依然能夠享有父母二人的關愛，為使原告能夠至上海一同協助照顧小孩，被告方允諾如原告於上海一同協助照顧小孩，被告願意每月支付5萬元予原告，以作為原告於上海照顧小孩之對價。詎料，原告於96年8月間，突然告知被告其不適應上海生活，執意返回台灣生活，並告知被告：「以後不用連繫了，也無須支付任何生活費用，從此以後也不會跟小孩有任何聯繫」，原告突然消失一年多，對於小孩的成長情況也不聞不問。98年3月間原告方表示欲前往上海探望小孩，被告代為支付機票費用、住宿費用，在原告願意留在上海一同照顧小孩後，被告亦依照離婚協議內容每月支付5萬元，故有5次匯款23萬元，總計共115萬元之事實，並為原告所不爭執。
被告係因原告突然將小孩帶離上海，讓被告無法見到小孩，被告方停止繼續支付前開款項，顯見被告依據離婚協議書約定按月給付原告5萬元之前提要件為原告於上海一同協助照顧小孩。
㈣再原告於上海居住期間，被告欲給付國產1500cc級四門汽車
予原告，原告先以無駕照及增加費用等理由表示拒絕，嗣後卻要求提高為百萬名車，被告認為與雙方先前協議內容差距過大而拒絕給付。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造本係夫妻，於91年12月18日結婚，育有一子即訴外人周騏杰，而兩造於95年3月27日協議離婚並簽定離婚協議書。
㈡離婚協議書內容如下：
⒈雙方應會同辦理戶籍離婚登記。
⒉雙方所生之長子周騏杰，同歸雙方共同監護，以其最有利者。
⒊登記為 賴湘華 名義之房屋，座落於上海市○○○路○○○弄
仁恆河濱花園18號樓1601室應轉將登記周世綸名下。登記為周世綸名義之房屋，座落於內湖石潭段四小段235地號民權東路6段248巷3號9樓乙戶應轉將登記賴湘華名下。以上兩戶之貸款均由周世綸支付。兩者價差互不找補。
⒋95年6月1日起由母賴湘華負責周騏杰生活起居，至96年5月30日止，並父負擔學費開支。
⒌周世綸每月支付賴湘樺新臺幣5萬元整。並給與國產1500
c.c.級四門汽車乙輛。（見卷第7至8、43至44頁）㈢原告於96年4月13日將上開座落於上海市○○○路○○○弄仁恆
河濱花園18號樓1601室之房地移轉登記予被告，此有上海市土地使用權、房屋所有權登記審核表附卷可參（見卷第9頁）。
㈣被告於96年4月24日將上開座落於臺北市○○區○○段四小
段235地號土地及同上建物2753建號、門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號9樓之房地移轉登記予訴外人江全絢，此有建物登記第二類謄本在卷可稽（見卷第10至11頁）。
㈤被告於99年6月至10月間每月給付原告23萬元，共115萬元，
此有安泰商業銀行匯款委託書影本在卷可參（見卷第45頁）。
㈥被告未依協議給與原告國產1500c.c.級四門汽車乙輛。
四、兩造爭執及論述：㈠兩造間是否有將系爭浦東房地與系爭內湖房地交換之合意？
原告請求被告給付27,847,500元是否有理由？⒈原告主張被告未將系爭內湖房地登記為原告所有並於96年間
將系爭內湖房地出售予訴外人江全絢，致系爭內湖房地給付不能，為被告否認，並以前詞置辯，提出系爭浦東房地之定金合同、補充協議、確認書、簽購單、上海市房地產業銷售統一發票及委託書等件為證，惟審究其內容，僅得證明系爭浦東房地係以原告名義簽約購買並由被告給付頭期款人民幣1,008,490元，據此尚難認兩造間有將系爭浦東房地與系爭內湖房地交換之合意。查證人 林冠羽 證稱「（問：是否知悉被告周世綸於95年8月間購買『上海丁香路1399弄5號1501室之房屋』《提示被證4、5》之事情？為何知悉？相關之買賣、付款過程？當時周世綸的財力狀況如何？）知道。因為他的頭期款是向我借的，確實數字我忘記了，壹佰多萬人民幣，是匯款借的，從我大陸上海虹橋華一銀行的戶頭匯到被告的帳戶，是一次匯款。沒有寫借據，後來有全部還，沒有算利息。被告在臺灣有一間房子在內湖，是透過我公司幫他買的，後來他要買浦東即丁香路的房子，找我借錢，答應等內湖房子賣掉後，再把錢還我，後來內湖的房子，也是經過我公司幫他賣掉，他也確實把錢還我了，就是他房子扣掉銀行貸款後剩下的尾款還給我，還不足，在大陸還還我人民幣。我忘記那時內湖房子賣多少。如果被告有能力在上海買房子就不用找我借錢了。被告賣了他內湖的房子扣掉銀行貸款後的款項還我，大約有兩三百萬元。」、「（問：原告與被告在民國95年3月27日離婚，離婚協議書上的條件有提到門牌號碼為『台北市○○○路○段○○○巷3離婚後之房地移轉狀號9樓』的房地移轉事宜，該房地周世綸在96年間賣出？相關的買賣情形你是否知悉？《提示原證2離婚協議書》）是，就是上述說的內湖的房子。」、「（問：被告在離婚後還要跟你借錢買上海房子登記在前妻被告名下，再賣掉內湖房子還錢，而非直接依協議書將內湖房子轉登記在前妻名下，為何要處理的此複雜，是否知道原因？）就是為了就近照顧小孩，就是被告跟我說的。換房子就是被告說他跟原告講好的。兩造離婚後雙方的協議書內容是什麼我不知道。」、「（問：離婚協議書是否看過？）沒看過，當庭第一次看到。但是我大概知道內容，是被告每個月要付五萬元，其他內容我不知道，是被告跟我講的，在上海跟我講的。他講的就是他為了要就近照顧小孩，用浦東的房子換內湖的房子。因為他要找我借錢，所以跟我講這個。」、「（問：是否知道他付了155萬的人民幣頭期款？）我不知道。」、「（問：95年間和被告有無生意往來？）沒有。」、「（問：所以這人民幣一佰多萬是你們唯一的借款？）是。」、「（問：你剛剛說內湖的房子換上海的房子是被告有告知，原告有無告知？）沒有。」、「（問：被告有無告訴你他借錢給原告？）沒有。」、「（問：他如何告訴你內湖房子換浦東的房子？）浦西的房子是原告的名字。他們原來浦西的房子是原告的名字，原來被告口頭答應要把內湖的房子給原告，後來他就去買了浦東的房子，因為被告要就近照顧小孩，他要看得到小孩，因為要讓小孩住在上海，他如果內湖房子給原告，小孩就要住在臺灣。浦西的房子是買原告的名字，內湖的房子是買被告的名字，他們協議房子要互換，所以才找我借錢買了浦東的房子要來換內湖的房子，因為他們協議浦西的房子歸被告所有，內湖歸原告所有，被告為了就近照顧，所以買浦東的房子，拿浦東房子要換內湖的房子。浦東房子是被告自己出資要買。是說被告要買，沒有說他全部出資。買房子除非你很有錢，否則不會沒有貸款。被告找我借錢就是找我借頭期款，就是要買房子，買浦東的房子給原告，我知道浦東房子是原告和小孩同時擁有，被告沒有跟我說貸款是誰要付。」等語(見卷第79-81頁)，依證人林冠羽陳述固稱知悉兩造有約定以系爭浦東房地交換系爭內湖房地云云，惟查證人林冠羽自承未見過系爭協議書，其知悉系爭浦東房地與系爭內湖房地交換乙事均由被告告知，則證人林冠羽本人既未在場親自見聞，而係自被告轉述得知，所述內容是否屬實，即屬可疑。次查被告另案於大陸地區對原告提起返還借款訴訟，被告於起訴狀中稱原告欲購買系爭浦東房地，向被告借款人民幣1,008,490元供支付首期款之用等語(見卷68頁)，為被告所不爭執，按理若兩造間另行約定系爭浦東房地與系爭內湖房地交換，何以原告仍需另行向被告借款供支付房屋價款之用，此舉顯不符常情。參以兩造離婚後即以書面方式簽訂協議書，約定兩造間子女監護權行使範圍及財產分配，可知雙方行事尚屬謹慎，嗣原告依協議書約定將系爭上海房地移轉被告，被告則未依約將系爭內湖房地移轉原告，反稱兩造已另行合意以系爭浦東房地交換系爭內湖房地云云，而無法提出兩造合意之書面資料以資佐證，則被告辯稱兩造有將系爭浦東房地與系爭內湖房地交換之合意云云，實不足採。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第226條第1項、第216條第1項分別定有明文。查系爭協議書第3條「登記為賴湘華名義之房屋，座落於上海市○○○路○○○弄仁恆河濱花園18號樓1601室應轉將登記周世綸名下。登記為周世綸名義之房屋，座落於內湖石潭段四小段235地號民權東路6段248巷3號9樓乙戶應轉將登記賴湘華名下。以上兩戶之貸款均由周世綸支付。兩者價差互不找補。」之約定，可知兩造間互有移轉登記其所有之不動產予對造之義務，原告於96年4月13日將系爭上海房地移轉登記予被告，此為兩造所不爭，是原告已依系爭協議完成移轉系爭上海房地之義務。然被告於原告移轉系爭上海房地後即將系爭內湖房地移轉登記予訴外人江全絢，被告明知兩造間簽有系爭協議，而仍將系爭內湖房地移轉予第三人致原告無法請求給付，而致給付不能，此係屬可歸責於被告之事由，原告自得請求被告負債務不履行損害賠償之責。被告應依協議移轉系爭內湖房地予原告既陷於給付不能，原告所受損失者即為系爭內湖房地之價值，而原告於起訴時主張依信義房屋及永慶房屋成交行情資料所示，系爭內湖房地附近成交行情約為每坪47萬元，而系爭內湖房地面積為195.88平方公尺，換算坪數約為59.25坪，是原告可請求被告賠償金額為27,847,500元（計算式：47萬元×59.25坪＝27,847,500元），並提出信義房仲網及永慶房仲網關於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號半徑500公尺內成交房屋行情表供本院參考，被告僅空言否認其價值，未提出依據以供本院審酌，另參以系爭內湖房地附近交通便利、且有國防醫學院等多所學校，可認原告主張系爭內湖房地之交易行情尚屬合理，故原告請求被告賠償損害27,847,500元，於法係屬有據。
㈡系爭協議書第5條被告每月支付原告5萬元之約定是否為照顧
兩造之子之對價？原告請求被告給付170萬元及依協議按月給付5萬元是否有理由？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院17年上字第1118號判例、18年上字第1727號判例可參）。
⒉查系爭協議書第2條、第4條、第5條分別約定為「雙方所生
之長子周騏杰，同歸雙方共同監護，以其最有利者。」、「95年6月1日起由母賴湘華負責周騏杰生活起居，至96年5月30日止，並父負擔學費開支。」、「周世綸每月支付賴湘樺新臺幣5萬元整。並給與國產1500c.c.級四門汽車乙輛。」，由此觀之，兩造僅約定兩造之子由兩造共同行使監護權，並約定由原告照顧兩造之子之生活起居，而被告應負擔兩造之子之學費開支，又兩造約定被告每月支付原告5萬元時，並未附加任何條件，亦無於系爭協議中特別約定須以原告實際照顧周騏杰期間始得領取，即難認兩造簽訂系爭協議書中所約定被告每月給付原告5萬元及原告應照顧兩造之子之義務間彼此有同時履行之關係，故被告辯稱依系爭協議書第5條被告每月支付原告5萬元之約定係照顧兩造之子之對價云云，顯不足採。
⒊又查兩造係於95年3月27日簽訂系爭協議，即自95年3月27日
起被告應每月給付原告5萬元，而自95年3月27日起算至原告起訴之日即99年12月16日止，已經過57個月，依約被告應給付原告共285萬元（計算式：57個月×5萬元＝285萬元），被告僅給付原告115萬元，原告自得依系爭協議請求被告給付其餘到期之費用共計170萬元（計算式：285萬元─115萬元＝170萬元），並自99年12月27日起，被告應按月給付原告5萬元。
㈢原告請求被告給付豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車
壹輛或479,000元是否有理由？⒈按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被
告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。又按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判。最高法院94年度台上字第2041號判決、87年度台上字第1972號判決可資參照。
⒉查系爭協議書第5條「周世綸每月支付賴湘樺新臺幣5萬元整
。並給與國產1500c.c.級四門汽車乙輛。」之約定，為兩造不爭之事實，又原告主張被告未依協議給付國產1500c.c.級四門汽車乙輛等語，被告未爭執，是被告自有給付國產1500
c.c.級四門汽車乙輛予原告之義務。而依該協議內容觀之，係屬種類之債，是原告請求被告給付豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車壹輛符合兩造約定之車型，應予准許。至於原告請求被告或可給付479,000元之聲明，依上開說明，既原告請求被告給付豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車壹輛之聲明係屬可實現者，則原告請求被告給付479,000元之聲明即失所附麗，應不准許。
五、綜上，原告依系爭協議書約定及民法226條規定，請求：⒈被告應給付原告27,847,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月29日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告1,700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年12月29日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應自99年12月27日起按月給付原告50,000元。⒋被告應給付原告豐田牌（TOYOTA）VISO車型E款自小客車壹輛，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月12日
民事第一庭法官熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月12日
書記官謝盈敏