臺灣雲林地方法院100年度訴字第584號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第584號刑事判決

裁判日期：民國100年10月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第584號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告趙國安選任辯護人張育誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第649、1394號），本院判決如下：
主文趙國安販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SONYERICSSON廠牌T250i黑色手機壹支沒收；未扣案之門號0000000000號晶片卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、趙國安知悉第二級毒品甲基安非他命為國家懸令禁絕販賣、運輸或轉讓之物品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意（賺一些自己吃亦為營利），於民國99年9月30日20時22分、21時0分、9分、11分、21分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 林建銘 聯絡後，於同日晚上9時許，前往雲林縣虎尾鎮芳草里芳草32號之15趙國安住處附近某便利商店，透過林建銘將重量約
1錢之甲基安非他命1包，以新臺幣（下同）6000元之價格販賣予林建銘之堂弟 康敬恩 ，惟康敬恩隨即發現購得之甲基安非他命重量短少1公克，而與林建銘於同日21時48分、59分、22時6分許，共同持用0000000000門號之行動電話向持用0000000000門號行動電話之趙國安抱怨，趙國安即於同日稍後約22時7分後、23時前之間某時，在其上址住處，以將
1小包甲基安非他命置於大夾鏈袋內，再自其住處樓上將該內有甲基安非他命之大夾鏈袋丟給在下方等候之康敬恩之方式，補足所差之甲基安非他命。嗣為警於100年1月27日7時17分許，在趙國安上址住處，查獲趙國安並扣得甲基安非他命1包（毛重0.49公克）及施用毒品之器具夾鏈袋3個、吸管3支、吸食球3個、吸嘴1支、塑膠瓶1組等物（上開物品均另案扣押）。
二、案經檢察官自動檢舉暨彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分（關於證據能力）：
一、「按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第五、六、十一條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。」（最高法院97年度臺非字第549號判決意旨同此見解），其雖係解釋被告受本案合法監聽，而偶然取得被告另案監聽之犯罪證據，亦應認為具有證據能力之理由，惟於本件應基於相同之理由，認為於合法監聽被告以外之人時，所取得被告本案犯罪之證據時，該監聽內容之譯文亦有證據能力，蓋執法人員並未故意以違法方式取得被告本案之犯罪證據之故。緣此之故，本件採為證據之監聽譯文（詳見警卷第12頁至第15頁背面），其內容係有關證人林建銘、康敬恩以其等使用之0000000000號行動電話，與被告趙國安使用之0000000000號行動電話談論上揭甲基安非他命之買賣事宜，係屬受監察人即證人林建銘與被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告或被告以外之人於審判外之陳述，且經本院於審判期日調查證據時，並已踐行向被告及其辯護人提示及告以上揭監聽譯文要旨，使其表示意見等程序，被告及其辯護人均表示沒有意見，有本院審判筆錄附卷可稽，是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，而均具有證據能力。
二、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人林建銘、康敬恩之檢察官訊問筆錄，係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有該證人之結文附卷可稽，被告及其辯護人在本院審理提示及告知其筆錄內容時，均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官偵訊時之證述筆錄，自得作為本案被告犯罪之證據使用。
三、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述，即證人林建銘、康敬恩之警詢筆錄、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第150號不起訴處分書查詢資料及證人林建銘所指認之犯罪嫌疑人指認紀錄表各1份，原則上本來均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均例外具有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定被告本案犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審判程序中，均自白不諱，核與證人林建銘於99年12月21日、99年12月30日之警察詢問筆錄（詳見警卷第34頁至第42頁、第45頁至第53頁）、99年12月30日之檢察官訊問筆錄（詳見偵卷第32頁至第33頁、結文在第33頁反面）、證人康敬恩於100年
6月16日之警察詢問筆錄（詳見偵卷第44頁至第50頁）、10
0年6月14日之檢察官訊問筆錄（詳見偵卷第37頁至第38頁、結文在第40頁）內之證述相符，且有證人林建銘指認之「彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表」及「被指認人照片一覽表」各1份（詳見警卷第43頁正、反面）、本院99年度聲監字第527號通訊監察譯文1份（詳見警卷第12頁至第15頁）、99聲監527號通訊監察書及電話附表（詳見100年度聲監25號第4頁）等在卷可憑，又證人林建銘、康敬恩應無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷被告之動機，再參以證人林建銘與被告於交易毒品時，均有親自見面等情，是證人林建銘應無指認被告錯誤之風險，復有上開證據在卷足憑，足認上開證人之證述堪予採信，是被告上開任意性之自白，既有上開補強證據足以佐證與事實相符，自得採為認定被告本件犯行之證據。
㈡、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪處以無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與上揭事實欄所述之購毒交易對象既非至親關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或合資購買，被告復於本院審判程序時，供稱：「（審判長：你拿甲基安非他命給康敬恩是賺自己吃的？）是。」等語（詳見本院卷100年9月20日之審判筆錄第14頁）。故依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付甲基安非他命毒品予林建銘、康敬恩之理，況被告已坦承係為獲取免費施用毒品之利益而為之，是被告於上揭犯行中，有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖及事實，亦已足堪認定。
㈢、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告透過林建銘將重1錢之甲基安非他命1包，以6000元之價格販賣予林建銘之堂弟康敬恩，惟康敬恩隨即發現購得之甲基安非他命重量短少1公克，而與林建銘立即以行動電話向被告抱怨，被告隨後即在其上開住處，以將1小包甲基安非他命置於大夾鏈袋內，再自其住處樓上將該內有甲基安非他命之大夾鏈袋丟給在下方等候之康敬恩之方式，補足所短少之甲基安非他命之事實，表面上雖有2個交付第二級毒品之行為，惟被告第2次交付毒品之行為，僅係為完足其上開毒品買賣之義務，並無再一次之販毒行為，故應僅論以一個販賣第二級毒品罪。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告於偵、審中均對其販賣第二級毒品甲基安非他命之事實自白不諱，自合於毒品危害防制條例第17條第
2項規定之減輕其刑要件，爰依上開規定先予以減輕其刑。
㈣、又按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，刑度甚重。若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。本院考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，然其本身亦有施用毒品之習慣，沉陷於毒癮中，鋌而走險步上販毒一途，又觀本件被告販賣毒品甲基安非他命之對象僅有康敬恩1人，且康敬恩本有毒癮，非被告造成，販賣次數僅有
1次，其販賣毒品所得僅為6000元，顯係販毒之小盤，較之一般大盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告之犯罪情節尚屬輕微，其犯行縱處以法定最輕本刑7年有期徒刑減輕後之最低刑度3年6月，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰再依刑法第59條規定，就被告上揭販賣第二級毒品之罪，就減輕後之刑度，依法遞減之。
㈤、爰審酌被告未能正視施用第二級毒品甲基安非他命可能對人之身體健康造成之嚴重戕害，且對社會治安之高度危害，僅為一己之私利，而恣意販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，及衡以被告販賣毒品之次數僅1次，交易之對象僅1人，且販賣之數量、價格非鉅，所得利益甚微，暨被告就其販賣毒品之犯行，於偵、審中均坦承不諱，且深表悔意，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，且於偵查及本院審理時均坦承犯行，顯具悔意，本院認被告經此偵、審教訓，日後當知所警愓，信無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知被告緩刑5年，以啟自新。再依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，由觀護人為適當督促，並發揮緩刑制度之立意，以使被告能重新納入法律秩序下之生活。另緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，為刑法第74條第5項明文所定，故本件緩刑之效力，除不及於前述之緩刑期間付保護管束之保安處分宣告外，亦不及於後述之沒收從刑，併附此說明之。
㈦、沒收：⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規
定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，而所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度臺上字第2934號判決意旨同此見解）。是本案被告販賣甲基安非他命所得之6000元，雖未扣案，仍應於其犯罪主文項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之
特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決意旨參照）。查被告所有供作販賣毒品聯絡之用之SONYERICSSON廠牌T250i黑色手機壹支，雖係以他人之名義申請，手機亦為其朋友所有，惟因被告之朋友已表示要送給被告使用，不用再還，故其所有權應已移轉於被告，因已扣押於本院，無全部或一部不能沒收之問題，故僅諭知沒收即可。另未扣案之門號0000000000號晶片卡1張，雖未扣案，然並無證據證明已經滅失，自應於其犯罪主文項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告另案扣案之物因均與本件販毒行為無關，自不能於本案併為沒收銷燬或沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官段奇琬法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官金雅芳中華民國100年10月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。