裁判字號：最高法院110年台上字第5068號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5068號上訴人 蔡忠成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月25日第二審判決（109年度上訴字第3712號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑及沒收部分均撤銷。
蔡忠成犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即如原判決附表及第一審判決附表一〔兩附表內容相同，下合稱附表〕編號20所示）部分
一、本件原判決犯罪事實欄二認定上訴人蔡忠成明知甲基安非他命屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），不得轉讓他人，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國108年7月22日22時24分許起，陸續以搭配門號0000000000號蘋果廠牌行動電話與 蘇志強 聯絡碰面，於同日23時50分許通話後未久，在新北市○○區○○○街○○巷○號1樓，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（起訴書誤載為海洛因，應予更正）1包予蘇志強。
嗣經警 於同年9月9日14時30分許，在上訴人位於新北市○○區○路○街000巷0號4樓住處執行搜索，扣得前述行動電話1支（含門號SIM卡1枚），始查悉上情等事實，係依憑上訴人於偵查、審判中之自白，並參酌證人蘇志強之證述，及卷附上訴人與蘇志強間之行動電話通訊監察譯文，暨扣案上訴人持用之前開行動電話等證據，而認上訴人之上述自白與事實相符；且就上訴人嗣後否認明知甲基安非他命為禁藥之辯詞，予以指駁、說明：甲基安非他命早於75年7月11日即為行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，多年來並經廣為宣導，依照上訴人行為時已經41歲，育有2子及從事大理石製作之智識程度及生活狀況，其更曾有施用毒品經裁定觀察、勒戒之前案紀錄，實不能辯稱不知等旨。已載敘其所憑證據及認定之理由。因而維持第一審關於論處上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑及諭知沒收前述行動電話（即如附表編號20所示）部分之判決，駁回其此部分之第二審上訴。
二、上訴意旨關於此部分，仍持相同之辯解，謂上訴人不知甲基安非他命為列管之禁藥云云，指摘原判決違法，核係就原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，而為指摘，固無理由，惟原判決除有下述之違背法令外，其餘部分原無不合。
㈠上訴人行為時即109年1月15日修正前（同年7月15日施行）毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項已明定：
犯轉讓毒品之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其立法目的與自首雷同，是將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白的事實，與罪責成立的關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，倘轉讓第二級毒品及禁藥甲基安非他命之犯行，經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，且被告於偵查及審判中均自白時，為使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間的衝突與矛盾，並避免發生違反憲法禁止恣意差別待遇的平等原則之情形，而有關刑的減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，亦無不能割裂適用之餘地，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，此為本院最近之一致見解。
㈡核之卷內資料，上訴人於偵查及審判中對於轉讓甲基安非他
命之基本事實均自白（其否認明知甲基安非他命為禁藥部分，僅係關於是否該當刑法第16條禁止錯誤之辯解，仍屬事實之法律評價問題，尚無礙於此項法定減刑事由之成立），原審未及參酌上述意旨而為判決，應認原判決關於此部分違背法令，上訴人據此上訴為有理由。惟原判決此項違誤不影響事實之確定，本院自可據以為判決，爰將原判決及第一審判決關於上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑及沒收（即如附表編號20所示）部分均撤銷，依毒品條例第17條第
2項規定減輕其刑後，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2項所示之刑，而扣案前述行動電話1支（含SIM卡1張），係上訴人所有且用以聯繫本案轉讓禁藥事宜之物，為其所自承，並有行動電話通訊監察譯文在卷可查，爰依刑法第38條第2項規定諭知沒收，期臻適法。另毒品條例第17條第2項雖嗣將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，應以修正前之規定有利於上訴人，而予適用，附此指明。
貳、上訴駁回（即如附表編號1至19所示各罪）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人此部分上訴意旨略稱：上訴人已供出毒品來源為 周銘煌 、 林兩 全，惟因警方疏失而未將其2人繩之以法，此部分有待員警 許文哲 出庭證明，原審未准調查，復未敘明理由，其判決自有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄二及附表編號1至19所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯販賣第一級毒品13罪刑（即如附表編號1至13所示，其中編號11至13部分，另想像競合犯販賣第二級毒品罪）、販賣第二級毒品罪6罪刑（即如附表編號14至19所示）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如應證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，無從為不同之認定，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。
原判決業已載敘：販賣毒品者供出毒品來源因而破獲者，得依毒品條例第17條第1項之規定減輕其刑，故其所稱自某人取得毒品來源之指證，自亦不得作為有罪判決唯一證據，仍應有足以達使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之補強證據，始足當之。上訴人於警詢中供出其毒品來源為周銘煌、 林兩全 ，固經警拘提周銘煌到案，並扣得海洛因等物，然警方係依上訴人之指證，而移送周銘煌、林兩全涉嫌於108年初某日，在新北市○○區○○○路○○巷○○號3樓，共同販賣海洛因予上訴人之犯罪事實，惟經檢察官偵查後，認除上訴人單一指述外，查無其他補強證據得以證明，因認周銘煌、林兩全犯罪嫌疑均不足，而為不起訴處分確定，此有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第7189號、第15053號不起訴處分書1份在卷可憑。另周銘煌、林兩全於本案到庭後亦否認曾販賣毒品予上訴人，自無因此查獲林兩全、周銘煌販賣毒品之犯行可言，則上訴人本案販賣毒品犯行，尚無從依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑等詞（見原判決第9至11頁），於法核無違誤。則本案既查無上訴人供出毒品來源「因而破獲」之情事，原審未再為無益之調查，要無違法之可言，上訴意旨仍執詞爭辯，難認是合法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，不合法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第2項，判決如主文。
中華民國110年9月15日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月22日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。