裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國112年06月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第220號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告蔡政育選任辯護人王聖傑律師
黃國誠律師 沈伯謙 律師被告 蔡佩君 選任辯護人王聖傑律師
黃國誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第87號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
扣案如附表編號一至五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑肆月。
扣案如附表編號六所示之物沒收。
事實
一、丙○○及乙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，並均經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者之外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，丙○○及乙○○竟共同基於轉讓偽藥之犯意聯絡，由丙○○先以附表編號3至5之扣案手機透過通訊軟體微信(wechat)，以暱稱「惡魔圖示」和「mk」之帳號與欲獲取內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包、微信暱稱「 陳小刀 」之陳建益聯繫後，而分別為下列犯行：
㈠於民國108年4月6日7時許，由丙○○駕駛自用小客車，搭載乙○○
前往嘉義縣○○鄉○○村○○○000○0號統一便利超商附近，以每包新臺幣(下同)500元之金額，由乙○○交付內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成份之毒品咖啡包2包予陳建益，嗣於同日13時許，再由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往嘉義縣朴子市三安路73號老先覺火鍋店對面停車場，向陳建益收取上開毒品咖啡包2包之對價1,000元，以此方式有償轉讓上開毒品咖啡包2包予陳建益。
㈡另於同日22時26分許，由丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小
客車，搭載乙○○前往嘉義縣○○市○○○0段000號檳榔攤前，以每包500元之金額，由丙○○交付內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成份之毒品咖啡包4包予陳建益，再由乙○○向陳建益收取價金2,000元之方式，有償轉讓上開毒品咖啡包4包予陳建益。
二、嗣於108年4月9日16時49分許，為警持搜索票前往丙○○、乙○○位在嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之住所實施搜索，當場查扣彩虹包裝毒品咖啡包25包、黑色包裝毒品咖啡包22包、手機4支、k盤1個等物，而悉上情。
三、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無部分：
一、甲○○於審判外之陳述部分：㈠警詢筆錄無證據能力
證人甲○○於警詢中所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，又無例外得作為證據之規定，復經被告之辯護人於本院審理中表明不同意作為證據（見本院卷一第361頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡偵訊筆錄有證據能力
證人甲○○之偵訊證述，辯護人固主張未經詰問無證據能力，惟檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中訊問被告以外之人所製成偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，即與當事人進行主義有所扞格，對被告防禦權亦有妨礙，然考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人必須具結，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均會遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧目前偵查構造，乃以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有顯然不可信之情形為其證據能力排除條件，是爭執該項陳述之證據能力者，已釋明「顯有不可信之情況」者外，不宜以該證人未能於審判中接受反對詰問，而否認其證據能力，故其偵訊以證人身份所為證述，既經合法具結，又未見有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。況且，證人甲○○業於本院審理到庭接受交互詰問，已完足被告之對質詰問權。
二、警方製作之微信對話紀錄譯文辯護人固主張警方製作之微信對話紀錄譯文並無證據能力，惟本判決並未引用上開譯文作為認定被告犯罪事實之證據，故無庸就其有無證據能力進行認定。
三、其餘本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據(本院卷一第129、360至361頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
一、上開犯罪事實，業經被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理時證述相符（見本院卷三第10至36頁），復有本院108年聲搜字第295號搜索票2份、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、搜索現場及勘查證物照片12張、扣案內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之黑色包裝毒品咖啡包22包、彩虹包裝毒品咖啡包25包、手機4支（含SIM卡門號0000000000、0000000000、0000000000號各1張）、內政部警政署刑事警察局108年5月21日刑鑑字第1080036983號鑑定書1份、監視器錄影畫面翻拍照片5張、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表1紙、微信對話紀錄截圖2份、本院勘驗筆錄暨附件4份、被告乙○○之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、法務部法醫研究所108年5月15日法醫毒字第1086101411號毒物化學鑑定書各1份、被告丙○○之勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、法務部法醫研究所108年5月7日法醫毒字第1086101412號毒物化學鑑定書各1份、嘉義縣朴子分局朴子派出所110報案紀錄單、警員 邱昱欽 109年3月5日職務報告、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院108年12月6日長庚院嘉字第1081150408號函附甲○○病歷影本、109年3月5日長庚院嘉字第1090250072號函各1份、本院電話記錄2紙、嘉義縣警察局朴子分局109年12月13日嘉朴警偵字第1090023887號函附光碟1片、110年1月6日嘉朴警偵字第1100000421號函附光碟1片、法務部調查局110年4月20日調科伍字第11023202750號函附鑑定書、111年6月1日調科參字第11123204570號函各1份、臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察事務官偵查報告暨光碟附卷足憑（見警卷第32至37、43至53、58至61、84頁；偵卷第37頁正背面、39、41至45頁背面；交查卷第5、54至56頁；偵續卷第37頁；本院卷一第147至148、153至197、227、229、233至235、257至259、265至271、417至437、445頁），足認被告丙○○、乙○○之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、公訴意旨雖認定被告丙○○、乙○○就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，且其中事實欄一、㈠部分，被告丙○○於108年4月6日7時許與同日13時許，係分別為二次販賣第三級毒品予甲○○之行為，而非108年4月6日13時許僅收受同日7時許交付毒品之價金，故108年4月6日13時許應另成立1罪等語，惟被告2人堅持否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：我確實有收到錢，但我沒有賺錢，我是用原本的價錢把毒品賣給他，因為我跟甲○○是多年朋友的交情，他會一直打電話跟我要、108年4月6日13時那一次有碰面，但是是要拿早上給甲○○毒品咖啡包的錢等語；乙○○則辯稱：我們並沒有在販賣毒品，是甲○○知道我們有在施用毒品咖啡包，所以才拜託丙○○賣給他等語。經查：
㈠販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人
之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第557號判決意旨參照）。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識間以低價交付微量毒品之一次行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責大幅差距，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則，詳予調查認定（最高法院110年度台上字第4109號判決意旨參照）。
㈡經查，被告丙○○於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時始終
供稱：我沒有獲利，我是以原本的價格轉賣給甲○○的、甲○○是我同學，他知道我有在用，所以就跟我拿，我有告訴他管道，但他不願意去、我確實有收到錢，但我沒有賺錢、我把毒品給甲○○沒有獲利，我是因為多年交情，我與甲○○是朋友關係，他會一直打電話給我等語（見警卷第4頁；偵卷第16頁；本院卷二第270頁；本院卷三第47至48頁），核與證人甲○○於本院審理時證稱：我和丙○○國小就是同學，算是從小到大的朋友、毒品咖啡包都是我叫丙○○幫我拿，因為嘉義市我騎機車很遠，他有車可以開，不是丙○○主動問我要不要、丙○○給我的都是(1包)500元，我知道的都是500元，600元是另外一處的，因為我不只是找丙○○拿，別人的價格比較貴、丙○○跟那個人(上游)講的就是1包500元、我知道被告丙○○有在吃，所以我叫他幫我看他那邊是不是有比較便宜，因為我1包買600元，他說他那邊1包500元，我才請他幫我拿等語（見本院卷三第20至21、24、27至28、35頁）相符，是證人甲○○與被告丙○○乃國小同學，自小認識且持續保持連繫，甲○○知悉被告丙○○亦有施用毒品咖啡包之習慣，乃向被告丙○○探詢其取得毒品咖啡包之價格，經甲○○比對其他來源之價格後，乃決意向被告丙○○購買，而被告丙○○則基於與甲○○多年之交誼，未欲藉此獲利，遂以購買毒品咖啡包之原價轉售予甲○○，此應僅係施用毒品者間之互通有無，尚無法遽認被告丙○○有從中賺取價差或獲利之意圖，要不能以被告丙○○使用「賣」、甲○○使用「買」此一字眼，即認定被告丙○○之有償轉讓行為構成毒品危害防制條例所規制之販賣毒品犯行。
㈢再者，被告丙○○於另案 黃郁宸 販賣第三級毒品案件供稱：其
向黃郁宸購買毒品咖啡包之價格為每包500元，業經黃郁宸於該案所是認，並經法院判決在案（案號：本院109年度訴緝字第17號)，是被告丙○○供稱其以500元之價格向黃郁宸購入後，再以原價轉讓予甲○○乙情，確屬有據，核與證人甲○○到庭證稱被告丙○○轉賣予其之毒品咖啡包轉售價格亦為每包500元相符（見本院卷三第35至36頁），參以被告丙○○與甲○○為國小同學，二人具有相當之交情，堪認被告丙○○確無營利意圖，而單純以原價將毒品咖啡包轉讓予甲○○，再參以被告丙○○於本院審理程序時供稱：其向黃郁宸購買毒品並不會因為購買較多而有優惠等語（見本院卷三第48頁），是亦無從認定被告丙○○有從上開轉售之行為中賺取量差或價差之意，此外亦無其他證據可以佐證被告丙○○具有主觀上販賣之營利意圖，被告丙○○此部分所為，應屬有償之轉讓行為乙節，洵堪認定。公訴意旨認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語，尚有未合。
㈣又依證人甲○○於本院審理時證稱：對話有提到「老先覺火鍋
」那次應該是要拿錢、老先覺那次我有印象是我拿1,000元過去、是早上跟丙○○拿2包，中午又過去一趟，因為我要跟他賒帳，但他不讓我欠，要我先還他錢、咖啡包都是我叫丙○○幫我拿，因為嘉義市我騎機車很遠，他有車可以開，不是丙○○主動問我要不要、有無拿東西我真的忘記了，我記得中午有一天去老先覺拿錢給丙○○，只有拿錢沒有拿1包咖啡包等語(見本院卷三第14、19、24、33至34頁)，是由證人上開證述，於108年4月6日13時許，被告丙○○與證人甲○○雖有見面，然僅係交付同日7時許購買毒品咖啡包之金錢，故該次交付金錢之行為，應係同日7時有償轉讓行為之延續，而非再次為轉讓之行為，且依本院勘驗被告丙○○與證人甲○○之語音微信通訊內容可知，被告丙○○與證人甲○○於108年4月6日7時許轉讓毒品後，被告丙○○即再以語音訊息於同日7時26分通知甲○○「中午之前來先儘早聯絡」、「不要讓我去找你」，至同日13時見面前，被告丙○○則再次於同日12時01分傳送語音訊息告知甲○○「 林北 過去找你拿」(見本院卷一第157頁)，亦可見該日13時許見面之目的，係被告丙○○欲向甲○○拿東西，而非甲○○向被告丙○○要求轉讓毒品，而依證人甲○○前開證述，兩人過往交易模式均係甲○○主動向被告丙○○索討毒品，而非被告丙○○主動向甲○○詢問，且被告丙○○係以原價將毒品咖啡包有償轉讓予甲○○，並無獲利，衡情應無急於與甲○○碰面之需求，是被告丙○○辯稱其108年4月6日13時許與甲○○見面係為拿取同日7時許甲○○賒欠其有償轉讓毒品咖啡包之對價1,000元，應堪採信，此外卷內別無其他積極事證足資證明該日13時許見面被告丙○○有另行交付毒品咖啡包之行為，公訴意旨認定被告丙○○就108年4月6日13時許另有1次毒品交易之行為，而另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語，容有未洽。
三、綜上所述，本案被告2人有如事實欄一所示犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項，於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。核其修法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告。
㈡是經整體比較修正前、後法律規定之結果，當以適用修正前
毒品危害防制條例之相關規定對被告較為有利。是本案依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈢至於毒品危害防制條例雖同時增訂第9條第3項規定「犯前五
條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，然依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告轉讓含有混合前開第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」成分之毒品咖啡包，自不得適用事後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，附此敘明。
二、按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedron
e、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，且上開第三級毒品均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，且第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理，而被告2人並非向藥品公司購入4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，則主觀上應認識所轉讓之4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係屬國內違法製造之偽藥。又被告2人明知為偽藥而轉讓者，其轉讓行為同時該當於修正前毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，從一重處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較修正前毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依修正前毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。簡言之，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓偽藥即第三級毒品之規定；行為人轉讓毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當上開規定之構成要件，因藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。
三、核被告2人於108年4月6日7時許轉讓含有偽藥成分之毒品咖啡包予甲○○後於同日13時許收取價金，及於同日22時26分許轉讓含有偽藥成分之毒品咖啡包予甲○○之行為，均同時構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，被告2人一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重即轉讓偽藥罪處斷。
被告2人轉讓偽藥前持有偽藥即第三級毒品之行為，雖為毒品危害防制條例所明令禁止、處罰，然高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告2人轉讓前持有上開偽藥之低度行為，皆不另予處罰。
四、公訴意旨認為被告2人係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，然因基本社會事實同一，且本院於準備程序及審理中均告知被告2人及其辯護人上揭法條，無礙其防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
五、被告丙○○與被告乙○○就上開違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之行為，均透過被告丙○○先與陳建益聯繫後，再由被告2人共同完成轉讓行為，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、被告2人所犯前開2次轉讓偽藥之犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。
七、刑之減輕事由：㈠被告2人均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
依前開比較修正前後之規定，修正前之規定較有利於被告，即應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
本條規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查本件被告2人確曾於偵查、本院準備程序及審理中自白本案犯罪，有其歷次供述在卷可憑(見偵卷第15至16、51頁；交查卷第27至28頁背面；本院卷二第270、312至313頁、本院卷三第8頁），又本案雖依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑之適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照）。是以，被告2人既於偵、審中均對於轉讓偽藥罪自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。
㈡被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：
⒈被告2人就供出上手黃郁宸部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。是被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。故所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與本案被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應減輕或免除其刑之規定不合（最高法院111年度台上字第5271號判決意旨可參）。
⑵被告2人雖供稱本案犯行之毒品來源為黃郁宸云云，且黃郁宸
亦因被告2人之供述而遭查獲，並移送嘉義地檢署檢察官偵辦，嗣遭起訴，並經一審判決有罪等語，有嘉義地檢署檢察官108年度偵字第3721號起訴書、本院109年度訴緝字第17號刑事判決（見本院卷一第31至33頁、本院卷二第71至77頁）在卷可按。觀諸上開事證，可知嘉義地檢署檢察官起訴黃郁宸涉犯販賣第三級毒品予被告2人之犯罪時間係108年4月8日，已在被告2人本案轉讓偽藥犯行（犯罪時間為108年4月6日）之後，則被告2人於本案之犯罪時間，時序上早於黃郁宸供應毒品之時間，即令因被告2人之供述而查獲黃郁宸，尚難認與本案被告2人所犯轉讓偽藥罪之偽藥即第三級毒品來源有關，即與上開應減輕或免除其刑之規定不合，故此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
⒉被告2人相互供出彼此為共同正犯部分，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯之罪有關的毒品來源；所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指犯罪調查人員因上揭供述，循線破獲供述者的毒品「上游」或「平行」共同犯罪行為人；而上揭供出與破獲，必須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；如檢調公務員早在行為人供出來源之前，已經其他管道發覺該「毒品來源」，並發動調（偵）查，且終於查獲其人及其犯行，既因與行為人所供，缺乏因果關係存在，即與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度台上字第4987號判決意旨可參）。
⑵經查，本案係因證人甲○○指證被告2人有償轉讓毒品咖啡包予其，並提供其手機內與被告丙○○之微信對話紀錄予警方為憑，且甲○○並清楚指述除被告丙○○外，轉讓毒品之人尚包括共同正犯即被告乙○○，2人之分工方式主要係透過被告丙○○負責聯繫、交付毒品，由被告乙○○收取款項，甲○○並指認被告2人之相片（見警卷第21至26頁），隨後員警乃針對被告丙○○及乙○○均進行調查，並調取監視器錄影畫面，此亦有證人即本案承辦員警邱昱欽及 張右昕 於偵查中之證述可憑（見交查卷第37頁背面），嗣並據上開蒐集之事證向本院聲請對被告2人核發搜索票（見警卷第32至33頁），是依前開本案查獲過程可知，檢調於被告2人相互坦承並供出彼此有共同轉讓毒品咖啡包予甲○○之行為前，即已掌握被告2人之相關犯罪情節，合理懷疑被告2人涉案，並非毫無憑據，被告2人到案後雖供出彼此有共同轉讓毒品咖啡包予甲○○之行為，並說明本案具體參與情節，惟此部分僅係有助於釐清具體案情，與因而查獲被告2人轉讓偽藥罪間，尚乏因果關係存在，依上開說明，即與減免其刑規定要件不合，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
八、本案被告2人均無刑法第59條規定適用㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
㈡查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁
，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此已難諉為不知，本院審酌被告2人共同轉讓偽藥即第三級毒品咖啡包，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告2人所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告2人轉讓偽藥之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，則被告2人所得科處之法定刑及處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告2人之辯護人以被告2人犯後坦承犯行，家中尚有待撫育之未成年子女及重病之母親需其照顧，而請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚不足採。
九、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告2人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾轉讓第三級毒品咖啡包予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，惟考量被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，又被告2人查獲後均坦認犯行，犯後態度均佳，並均告知檢警其等毒品上手及相互指訴為共同正犯等相關資訊，雖未能因此獲得毒品危害防制條例第17條第1項規定之減免，然仍可見其等悔改自新、戮力改過之意，暨斟酌本案犯罪之動機、目的、手段、2人分別就本案犯罪行為之參與程度、轉讓之對象僅有1人，轉讓次數僅為2次，及於本院審理時，被告丙○○自 陳國中 畢業，已婚、有2名未成年子女、目前與太太、子女及母親同住，從事早餐店、經濟狀況尚可；被告乙○○自陳國中肄業，已婚、有2名未成年子女、目前與先生、子女及婆婆同住，從事早餐店、經濟狀況尚可之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所之刑，並分別定其應執行刑，以資懲儆。至於被告2人固請求為緩刑之宣告，然緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新。對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當者始得為之，此乃法院審判時得依職權自由裁量之事項，並非合於刑法第74條緩刑規定之要件，法院即應為緩刑宣告。本院審酌就被告2人之量刑已得易服社會勞動，而被告2人本案所為損害國人健康，影響治安不可謂輕，為使被告2人有所警惕，自應為上開刑之執行，被告2人請求緩刑云云，尚不可採，至於被告2人所犯係藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，最重本刑為7年有期徒刑，尚非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱受6月以下有期徒刑之宣告，仍不得依刑法第41條規定為易科罰金之宣告，併此敘明。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1所示黑色包裝毒品咖啡包22包、如附表編號2所示彩虹包裝毒品咖啡包25包，經送鑑定之結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，業如前述，核均屬違禁物，為本案被告丙○○轉讓予甲○○後所剩餘之毒品咖啡包，此經被告丙○○供述明確，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。又分別盛裝前開第三級毒品之包裝袋22個、25個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
二、扣案如附表編號3至5所示手機共3支、編號6手機1支，分別為被告丙○○、乙○○所有，其中如附表編號3至5所示手機3支係被告丙○○用以透過微信訊息與甲○○聯繫本案轉讓毒品咖啡包事宜所用之手機，而編號6之手機則係被告乙○○與丙○○就本案共同轉讓偽藥聯繫之用，業經被告2人分別供述明確（見本院卷三第39頁），核均係供被告2人犯本案轉讓偽藥犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段，均應沒收。至於扣案K盤1個（含卡片1張），係被告丙○○吸食K他命所使用，經被告丙○○供承在案(見警卷第3頁)，與本案犯罪無關，復無證據證明與被告2人本案轉讓偽藥之犯行有何直接關聯性，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
三、犯罪所得：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參）。
㈡查被告丙○○雖以原價轉讓偽藥予甲○○而無獲利，惟轉讓偽藥
所得之財物3,000元(1,000+2,000=3,000)，本毋庸扣除其購買毒品所支出之成本之必要，仍屬犯罪所得，此部分未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國112年6月16日
刑事第一庭審判長法官王慧娟
法官余珈瑢法官洪舒萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月16日
書記官陳雪鈴附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。附表：
編號扣押物品名稱/數量備註1黑色包裝毒品咖啡包22包（驗前總淨重約174.97公克）內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（見偵卷第37頁），為違禁物2彩色包裝毒品咖啡包25包（驗前總淨重約266.65公克）內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（見偵字卷第37頁背面），為違禁物3OPPO手機1支IMEI:000000000000000丙○○所有，供本案犯罪所用之物4iPhone手機1支(含SIM卡0000000000)IMEI:000000000000000丙○○所有，供本案犯罪所用之物5iPhone手機1支(含SIM卡0000000000)IMEI:000000000000000丙○○所有，供本案犯罪所用之物6iPhone手機1支(含SIM卡0000000000)IMEI:000000000000000乙○○所有，供本案犯罪所用之物