裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國110年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第249號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王致皓選任辯護人許琬婷律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24242號、109年度毒偵字第3443號），本院判決如下：
主文王致皓犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號2至5所示之物均沒收。
事實
一、王致皓明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣，竟分別為如下行為：
（一）王致皓意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年11月11日23時前某時許，在不詳處所，利用其所有門號0000000000號手機（廠牌、IMEI碼，詳如附表編號5所示）做為聯絡工具，連結網際網路登入通訊軟體「Grindr」（下稱「Grindr」），以暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之暱稱「可幫調看自介非詐騙」，於自介中刊登「現場看到東西試用後正常才收費」，吸引想購買毒品之不特定第三人見其暱稱及自介後與其聊天。適於109年11月11日23時許，高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上述販賣毒品之訊息內容，而與王致皓攀談詢問價格；王致皓復於同年月24日10時許，以「Grindr」暱稱「Hifunnowvers」主動傳送「哈囉，我是之前要給你微信的，你要調東西的，那個帳號沒用勒！」之訊息給喬裝買家之員警，兩人之後即以通訊軟體「微信」（下稱「微信」）聯繫，達成以新臺幣（下同）5000元之價格交易甲基安非他命2公克之合意，並相約於高雄市○○區○○○路與平等路口之「麥當勞」交易；嗣於同日（24日）18時51分許，喬裝買家之員警至約定之麥當勞後，再依王致皓指示，前往高雄市○○區○○○路○○○號奇異果商旅R樓903房，員警進入房間後，王致皓將甲基安非他命1包（毛重2.25公克，檢驗前淨重1.755公克，檢驗後淨重1.735公克）交給喬裝買家之員警，並向原警收受5000元價金，員警隨即表明身份，進而會同其他員警當場逮捕王致皓，交易因而未遂，並扣得如附表所示之物，而查知上情。
（二）王致皓基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年11月24日17時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號奇異果商旅R樓903房，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警查獲王致皓上開販賣第二級毒品未遂犯行時，經其同意於同日22時50分許採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告王致皓及其辯護人同意有證據能力（見本院110年度訴字第249號卷（下稱本院卷）第66、175-177頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院107年度毒聲字第423號裁定送法務部矯正署高雄戒治所附設觀察勒戒所觀察、勒戒，於108年8月8日經觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度毒偵緝字第91、92、94號、108年度毒偵字第2081號不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，揆諸前揭說明，被告於觀察勒戒執行完畢後，3年內再犯本件施用第二級毒品罪，依上開說明，業無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，經檢察官追訴後，即應依法論罪科刑。
貳、實體事項
一、事實認定：
（一）前揭犯罪事實，業據被告王致皓於警詢、偵查及本院審理時均自白在卷【見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10973248900號卷（下稱警卷）第8-11、14頁、臺灣高雄地方法院檢察署109年度偵字第24242號卷（下稱偵卷）第15-16頁、本院卷第63、176、186頁】，並有三民第一分局三民派出所109年11月24日職務報告、被告與喬裝買家員警之「Grindr」、「微信」訊息內容、勘察採證同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：G109-244）、正修科技大學超微量研究科技中心109年12月9日第R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號：G109-244）在卷可稽（見警卷第17-19、27-57、93-95頁、臺灣高雄地方法院檢察署109年度毒偵字第3443號卷第41頁），復經員警扣得附表所示之扣案物，此有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所109年11月24日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第69-75頁）、109年度檢管字第3021號扣押物品清單、109年度安保字第1168號扣押物品清單、110年度院總管字第517號扣押物品清單（見偵卷第47-49頁、本院卷第55-57頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第79頁、偵卷第55-57頁）可稽；而附表編號1所示之物，經檢驗均含有第二級毒品「甲基安非他命」成分，此有高雄市立凱旋醫院110年2月24日高市凱醫驗字第66878號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵卷第69-71頁），足認被告上揭任意性自白與事實相符，並有證據補強，是此部分事實堪予認定。
（二）又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件被告所為販賣第二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際取得價金，惟參以被告於警詢、偵訊及本院審理時自陳：我一次買很多（毒品）價格便宜，自己用不到那麼多，賣一些可以省錢，販賣毒品只是賺一點價差，分擔自己買毒品的費用。本次販賣甲基安非他命如果成功，我獲利大約1000元等語（見警卷第10頁、偵卷第63頁、本院卷第63、187頁），足證被告為本案販賣第二級毒品之犯行，其主觀上具有以販賣第二級毒品從中賺取不法利益之營利意圖，應屬明確。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告既以手機連結網際網路後，以暱稱「可幫調看自介非詐騙」登入「Grindr」聊天室，欲吸引想購買毒品之不特定第三人見其暱稱及自介後與其聊天，其本有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，灼然至明，且與喬裝買家之員警就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。
（二）是核被告如事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，如事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重減輕事由：
1、被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第1636號判決有期徒刑3月確定，於109年7月1日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開二件有期徒刑以上之罪，均為累犯。而依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照）。被告前案所犯持有第二級毒品罪甫於109年7月1日執行完畢，旋於約4月之隔即又犯下本件二案，睽諸構成累犯之前案亦為毒品案件，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且被告所犯上揭二犯行，依其犯罪情節，認尚無應量處最低法定刑，否則罪刑不相當之情形，認均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑，法定刑為無期徒刑部分，不得加重。
2、按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第二級毒品行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
3、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減刑要件。查被告就前揭販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵審程序均有自白，此有各該筆錄在卷可稽，是被告符合前開規定，應予減輕其刑。
4、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於員警查獲時即向警方供稱本案之甲基安非他命係向「美美der」購買，並提供渠等之對話紀錄供員警查證，有被告之警詢筆錄及對話紀錄可稽（見警卷第11-14、59-67頁、本院卷第49-50頁），且本院就本案是否有因被告供述而查獲毒品來源「美美der」乙節函查，經臺灣高雄地方檢察署110年9月13日雄檢榮為109偵24242字第1100058496號函覆略以：「...高雄市政府刑事警察大隊因王致皓之供述而查獲上游 陳奕安 即IMESSAGE暱稱「美美der」，並於110年8月12日移送本署...」（見本院卷第143頁），是以，堪認本案有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，被告就販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品犯行均得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
5、綜上，被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，有上開加重及3次減輕其刑規定之適用，依法先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）；被告所涉施用第二級毒品犯行，有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，依法不得施用及販賣，卻仍施用第二級毒品，且為圖不法利益，欲販賣予他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不該；審酌被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其販賣毒品之種類、對象、次數，及扣案之第二級毒品甲基安非他命未流入市場，於第三人取得前即遭警查獲，暨參以其自陳高職畢業之智識程度、現為美容美髮業，每月收入約2萬元之經濟狀況、未婚無小孩需扶養等一切情況（見本院卷第188頁），分別量處如主文第1項所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準。又依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不就得易科罰金部分及不得易科罰金部分合併定應執行刑，被告如欲就各部分再定應執行刑，應於判決確定後再向檢察官請求之，附此敘明。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示毒品甲基安非他命：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本案扣得如附表編號1-1至1-9所示之甲基安非他命9包（檢驗前總淨重7.672公克，檢驗前總純質淨重約4.276公），經送鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分，業經認定如前；且依被告於警詢、偵訊及本院審理時陳稱：安非他命是我自己施用及販賣所用，我只有賣警察1包2公克的（即附表編號1-1所示），其他我要拿去退，因為我都施用過，發現裡面有含冰糖等語（見警卷第10頁、偵卷第15-16頁、本院卷第63頁），足認附表編號1-1所示第二級毒品甲基安非他命1包，係被告用以為本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，附表編號1-2至1-9所示第二級毒品甲基安非他命8包，係被告用以為本案施用第二級毒品犯行剩餘之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之外包裝，因與其內殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
（二）供犯罪所用之物：
1、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號2、3、5所示之物，係供被告於事實欄一、（一）所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供陳在卷（見警第10頁、偵卷第64頁、本院卷第63、178頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，均宣告沒收。
2、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。
查扣案如附表編號4所示之物，係供被告於事實欄一、（二）所示施用第二級毒品罪所用之物，且屬被告所有，此據被告陳述在卷（見警卷第10頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定沒收。
（三）犯罪所得部分：被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因被員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國110年10月21日
刑事第十庭審判長法官曾鈴媖
法官陳美芳法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月21日
書記官廖佳玲附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數│備註│││量││├──┴────────┴───────────────────┤│執行時間：109年11月24日19時18分許；執行處所：高雄市○○區○○○○○路○○○號R樓903號房│├──┬────────┬───────────────────┤│1-1│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重1.755公克，檢驗後淨重1.735││││公克，檢驗前總純質淨重1.280公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-2│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.081公克、檢驗後淨重0.066││││公克、檢驗前總純質淨重0.053公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-3│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.760公克、檢驗後淨重0.741││││公克、檢驗前總純質淨重0.521公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-4│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.001公克、檢驗後檢體用罄│├──┼────────┼───────────────────┤│1-5│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.512公克、檢驗後淨重0.493││││公克、檢驗前總純質淨重0.356公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-6│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重3.759公克、檢驗後淨重3.739││││公克、檢驗前總純質淨重1.495公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-7│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.219公克、檢驗後淨重0.200││││公克、檢驗前總純質淨重0.170公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-8│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│，檢驗前淨重0.479公克、檢驗後淨重0.460││││公克、檢驗前總純質淨重0.357公克│├──┼────────┼───────────────────┤│1-9│甲基安非他命1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，白色結晶│││（含包裝袋1只）│、檢驗前淨重0.057公克、檢驗後淨重0.034││││公克、檢驗前總純質淨重0.044公克│├──┼────────┼───────────────────┤│2│夾鏈袋1批│依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收│├──┼────────┤││3│電子磅秤1台││├──┼────────┼───────────────────┤│4│玻璃球吸食器1組│依刑法第38條第2項規定沒收│├──┼────────┼───────────────────┤│5│IPHONE廠牌6Splus│依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收│││手機1支（門號：0││││000000000、IMEI││││：00000000000000││││0、0000000000000││││2）││└──┴────────┴───────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。