裁判字號：最高法院107年台聲字第169號民事裁定
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等聲請再審
最高法院民事裁定107年度台聲字第169號聲請人 劉永權 訴訟代理人 王世宗 律師上列聲請人因與相對人 劉博文 間請求塗銷抵押權登記等事件，對於中華民國106年6月28日本院裁定（106年度台上字第1654號），聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由本件聲請人就本院106年度台上字第1654號確定裁定（下稱原確定裁定）主張有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之情事，對之聲請再審，無非以：兩造間前訴訟程序之臺灣高等法院臺中分院104年度上字第182號判決（下稱原第二審判決）認為伊無受判決之法律上利益，縱有確認利益，不能徒憑確定支付命令證明債權存在而代位提起本件訴訟云云，原確定裁定既以之為贅論，可見伊提起第三審上訴時有具體指摘，詎原確定裁定竟以伊無具體指摘，裁定駁回伊之上訴，於法自有未合。又依鈞院19年上字第
385號判例「消極確認之訴，應由被告負立證責任」之意旨，相對人就系爭房地設定之第一順位新臺幣（下同）720萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所由生基礎原因關係所發生請求權之存在，應負立證之責，然原確定裁定竟謂伊不能證明所確認之債權不存在，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實不當或判決不備理由、理由矛盾。上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第
468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件聲請人雖以原第二審判決認定事實或判決顯有矛盾之違背法令為由，對之提起第三審上訴，惟經核無非係就原第二審本其取捨證據、認定事實之職權行使，所認定：聲請人未能證明相對人與執行債務人 陳明陽 間就系爭房地所設定之系爭抵押權登記係通謀虛偽設立，亦不能證明其所擔保之借款債務已清償。從而，聲請人依所有權作用、侵權行為及代位之法律關係，求為確認相對人就系爭抵押權所由生基礎原因關係所發生之請求權不存在，且相對人應塗銷系爭抵押權登記，不得以陳明陽於民國89年5月25日開立、面額600萬元本票及以更名前之臺灣板橋地方法院90年度促字第50189號支付命令，聲請法院執行陳明陽之財產，暨追加請求相對人不得以陳明陽於90年10月20日開立、面額300萬元之本票聲請法院執行陳明陽之財產，均不能准許等情，指摘其為不當，並就原第二審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。至聲請人於前訴訟程序提起第三審上訴，雖指摘系爭抵押權存續期間為90年10月18日至95年10月17日止，相對人自認其於前開期間與陳明陽間未發生其他任何債權債務關係，自不包括博記橡膠有限公司（負責人為相對人）前於89年5月24日匯款600萬元與陳明陽之債權在內，原第二審判決認定之前開600萬元債權債務關係，並非系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押權擔保之債權不存在云云。惟聲請人於前訴訟程序係主張系爭抵押權係相對人與陳明陽通謀虛偽設立，相對人所稱之600萬元消費借貸債權及擔保該債權之600萬元本票債權，均因清償而消滅等語（見原審卷㈠第112頁）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本文所明定。原第二審判決本於採證認事之職權行使，以相對人所陳系爭抵押權設定過程與陳明陽所述情節相符，並有匯款回條聯、借據及600萬元本票等證據，認定相對人與陳明陽間有600萬元借款債權存在，且其等為擔保該債權而設定系爭抵押權為真，聲請人並未能舉證證明系爭抵押權係該2人虛偽設立，及系爭抵押權擔保之
600萬元債權因清償而消滅等事實，因而為聲請人不利之判決，核與本院19年上字第385號判例所指情形有間。原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，核無聲請人所指適用法規顯有錯誤之情形。聲請意旨，指摘原確定裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年2月27日
最高法院民事第八庭
審判長法官王仁貴
法官陳駿璧法官李寶堂法官滕允潔法官林金吾本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月12日