臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1183號刑事判決

裁判日期：民國109年02月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1183號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告柯嘉信選任辯護人吳麗珠律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴字第212號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第1624、4287號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於柯嘉信被訴於民國一Ｏ七年一月三十一日販賣第三級毒品貳次無罪部分，均撤銷。
柯嘉信犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；附表編號1、2所示之物沒收。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；附表編號3至5所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。
其他上訴駁回（被訴於民國一Ｏ七年一月三十日販賣第三級毒品無罪部分）。
事實
一、柯嘉信於民國107年1月31日17時許，以址設高雄市○○區○○路○○○○號「甜心檳榔攤」（下稱檳榔攤）為據點，提供 林禕哲 、 王冠程 、 馬嘉德 等人在該處施用第三級毒品 愷他 命，又明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，將如附表編號1至5所示之5 包愷 他命放在檳榔攤之桌上，任由 魏建庭 自行從上開桌上拿取2包愷他命（如附表編號1、2所示）施用，待魏建庭施用完畢後再向其收取價金；嗣後王冠程之女友 馬萭蓁 前來檳榔攤找王冠程，亦向柯嘉信洽詢可否購買愷他命，柯嘉信則另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，從上開桌上拿取1包價值新臺幣（下同）600元 之愷 他命（如附表編號3所示）予馬萭蓁，惟在魏建庭、馬萭蓁均尚未給付購毒價金予柯嘉信前，員警即於同日17時34分許持搜索票至前址檳榔攤執行搜索，當場扣得魏建庭持有如附表編號1、2所示之愷他命
2包（驗前淨重分別為0.412、0.229公克，驗餘淨重分別為0.400、0.211公克）、馬萭蓁持有如附表編號3所示之愷他命1包（驗前淨重為0.415公克，驗餘淨重為0.401公克），以及柯嘉信持有如附表編號4、5所示之愷他命2包（驗前淨重分別為0.144、0.227公克，驗餘淨重分別為0.
134、0.215公克）、暨與本案無關如附表編號6、7所示之手機2支、監視器主機1台等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局、澎湖憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、證人魏建庭、馬萭蓁於警詢時之陳述，均具證據能力。㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查明是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡被告柯嘉信（下稱被告）及其辯護人於本院審理時雖主張證
人魏建庭、馬萭蓁於警詢時之供述為審判外陳述，無證據能力云云（本院卷第58、59頁）。惟查證人魏建庭、馬萭蓁於警詢時均陳稱其等曾於上開事實欄一、所載之時間、地點向被告購買第三級毒品愷他命，然於原審審理時則均改口否認上情，是證人魏建庭、馬萭蓁於警詢及原審審理中所為之陳述，各有前後陳述不一之情形。經查，證人魏建庭、馬萭蓁
2人於警詢之供述，依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之；另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該等警詢筆錄內容，亦係分別經證人魏建庭、馬萭蓁閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認其等係在自由意識下所供述，足認證人魏建庭、馬萭蓁2人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。參以證人魏建庭、馬萭蓁2人於警詢時所為證述內容，與其在偵查中所為之陳述內容，亦屬一致，益徵證人魏建庭、馬萭蓁於警詢時之陳述均應具有任意性。是證人魏建庭、馬萭蓁2人分別於警詢中所為之陳述，較其等於原審審理時之證述內容而言，均顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人魏建庭、馬萭蓁2人於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而均有證據能力。
二、本案其餘證據之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（本院卷第58、59頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決所引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第
159條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（本院卷第58、59頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承員警於107年1月31日17時許持搜索票前往
其所經營之檳榔攤執行搜索時，在現場扣得其所持有之愷他命2包、魏建庭持有之愷他命2包及馬萭蓁持有之愷他命1包等物之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係於107年1月31日大約10、11時許，叫魏建庭開車到伊之路竹住處，其等就一起前去台南的W酒店合資購買1包愷他命，之後伊返回檳榔攤，魏建庭就先離開了，合買的愷他命係先由伊保管，過了一下子，魏建庭才又來到檳榔攤，而馬萭蓁則是在大約下午5點的時候才來檳榔攤，伊被查獲的2包愷他命都是在W酒店所購買的，至於魏建庭及馬萭蓁2人在上開檳榔攤被查獲的愷他命，則跟伊沒有關係，伊並沒有販賣愷他命給他們云云。
㈡經查：
⒈員警於107年1月31日17時34分持搜索票前往被告所經營
之檳榔攤執行搜索時，除被告外，尚有證人魏建庭、馬萭蓁、林禕哲、王冠程及馬嘉德等人在場，員警並在上開檳榔攤內扣得被告持有之愷他命2包、魏建庭持有之愷他命
2包及馬萭蓁持有之愷他命1包等物之事實，業據被告坦認不諱（見本院卷第59頁之不爭執事項），核與證人魏建庭、馬萭蓁於警詢、偵訊時之陳述內容相合（警卷第4至
6、9至14頁、偵卷第45至49頁），亦與證人林禕哲、王冠程及馬嘉德於警詢時之陳述內容相合（警卷第18至22、26至34頁），並有臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第61號搜索票、澎湖憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物品照片12張在卷可徵（警卷第48至51、54、56至60頁），以及被告、魏建庭及馬萭蓁等人各自持有之愷他命扣案可佐，是此部分事實足堪認定。
⒉又證人魏建庭、王冠程、馬嘉德、林禕哲於警詢時均陳稱
其等被查獲前係各自前往被告所經營之檳榔攤內施用毒品愷他命等語（警卷第11、20、28、32、33頁），核與其等於被查獲後採集尿液送驗均 呈愷 他命之陽性反應相合，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告4份在卷可佐（警卷第77、79、81、82頁）；此外，員警執行搜索時在上開檳榔攤內所查扣魏建庭持有如附表編號1、2所示之白色結晶粉末2包、馬萭蓁持有如附表編號3所示之白色結晶粉末1包及被告持有如附表編號4、5所示之白色結晶粉末2包，經送驗後均檢出具有毒品愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院107年
3月15日高市凱醫驗字第52409號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵卷第127頁），足徵被告於被查獲前係以其所經營之檳榔攤為據點，提供林禕哲、王冠程、馬嘉德、魏建庭等人在該處施用第三級毒品愷他命之事實至明，堪以認定。
⒊被告於上開時、地係販賣第三級毒品愷他命2包予魏建庭：
⑴證人魏建庭於警詢時陳稱：伊於107年1月31日17時20
分許在檳榔攤有施用愷他命，現場包含伊在內一共有6人，都在該處吸食毒品愷他命，伊所施用之愷他命是由被告提供的，等到要離開時，再與被告結帳，伊都是看其施用多少毒品的量，就給被告多少錢，沒施用完的愷他命就會退還給被告，而伊於當日施用的毒品，還沒付錢給被告，就被警方查獲了等語（警卷第11、12頁）；復於偵訊時具結證稱：伊與被告在小時候就認識了，被查獲當天伊是去檳榔攤施用愷他命，查獲當時從伊身上扣得之2包愷他命是被告放在桌上，而伊是從桌上拿起來施用，施用結束後會給被告大概行情之價格，因為伊自己有在買愷他命，所以會看伊施用之數量，就給被告差不多的錢，至於在伊之車上查扣之2包愷他命，則是伊在高雄向其他人拿的，伊不會帶愷他命去檳榔攤內施用，在檳榔攤內的愷他命應該都是被告的等語（偵卷第47至49頁），核與證人王冠程、馬嘉德、林禕哲於警詢時供稱：其等於被查獲前係各自前往被告所經營之檳榔攤內施用毒品愷他命等語（警卷第11、20、28、32、33頁）及證人馬萭蓁於警詢及偵訊時陳稱：伊於上開時間在檳榔攤內向被告洽詢可否販賣愷他命予伊施用，被告即從桌上拿取1包愷他命交付予伊等語（警卷第5頁，偵卷第46、47頁）大致相合，且證人魏建庭及王冠程、馬嘉德、林禕哲等人於被查獲後經採集尿液送驗均呈愷他命之陽性反應，而證人魏建庭、馬萭蓁2人在檳榔攤內遭查扣之毒品送驗後又均檢出具有愷他命成分，此亦有上揭濫用藥物檢驗報告及濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷相佐，足認證人魏建庭為施用毒品愷他命，於上開時間前去被告所經營之檳榔攤，當時已有王冠程、馬嘉德、林禕哲等人在場施用愷他命，魏建庭即自該檳榔攤內之桌上拿取被告所提供之2包愷他命施用，並意欲於離開前再給付購毒價金予被告之事實，已臻明確。
⑵被告固以上詞置辯，主張證人魏建庭於上開時間在檳榔
攤內施用之愷他命，係伊與魏建庭於當日上午一起開車前去台南W酒店合資購買的，並非由伊所提供，且從魏建庭身上被查扣之2包愷他命是他自己帶來的，與伊無關等情；而證人魏建庭於原審審理時亦改口證稱：伊於
107年1月30日在W酒店遇到被告，並跟被告約定翌（31）日要一起去買愷他命，所以隔天中午伊才與被告一起去台南買毒品，買完毒品後，伊先載被告回檳榔攤，大約在當天16時許，才又到檳榔攤，施用伊跟被告於當日中午合資購買的愷他命云云（原審卷第164、165、
168至170頁），俾與被告之上揭辯詞相合。然查證人魏建庭於警詢及偵訊時均陳稱其於案發當日所施用及被查扣之毒品愷他命是由被告提供，從未言及其曾於當日中午與被告一起前去台南合資購買愷他命，抑或於當日下午前去檳榔攤係為 施用渠 等合資購買之愷他命等情，此等對於被告顯屬有利之情事，證人魏建庭為何會於原審審理時才加以陳述，又為何會於案發後已逾1年3月餘之久，方供述與被告辯詞完全契合之證詞，而與其於警詢及偵訊時之陳述內容卻全然相悖，是其於原審證述內容顯屬有疑，自難憑信。
⑶再者，證人魏建庭於原審審理時固又證稱：當時警詢筆
錄做了3、4小時，伊曾述說上開與被告合資購買毒品之情事，但警察不讓伊做筆錄，警察說如果不照他的意思說，要辦伊共同販賣，因為伊身上被查獲時有4包，可以構成共同販賣，叫伊照他的意思製作筆錄，後來警察載伊去地檢署，進去接受偵訊時，警察好像坐在後面，伊因為會怕，所以才會在檢察官偵訊時也那樣講云云（原審卷第175至177頁），而否認其於警訊及偵訊時對被告不利供述之任意性及真實性。然觀之證人即其他在場者林禕哲、王冠程、馬嘉德之警詢筆錄內容，渠等於製作警詢筆錄時，均供稱當時在案發現場施用之愷他命，是在其他地方購得，並非由被告提供或販賣等情（見警卷第21、27、34頁），且於原審審理時亦均具結證稱：渠等製作警詢筆錄時，都是按照自己的意思陳述等語（原審卷第210、216、222、223頁），足見當時在檳榔攤施用毒品之人縱使於警詢時否認其遭查扣或施用之毒品來源是被告，亦不致於無法製作警詢筆錄，是以證人魏建庭上揭所述，核與其他證人之證述情節迥異，自難率信為真。更遑論證人即高雄市政府警察局湖內分局偵查隊承辦員警 劉昱成 於原審審理時具結證稱：「（問：魏建庭前稱如果他不照你們的意思說，你們就要辦他共同販賣，他才依照你們的意思說。有無此事？）沒有。」、「（問：本件魏建庭是證人，不是被告也不是刑事訴訟法上的現行犯，為何筆錄完成後你們沒有讓他回去，而是隔天帶他到地檢署？）那時候問他要不要來地檢署具結，他自己說好。」等語（原審卷第280、
281頁），益徵證人魏建庭於原審審理時所述上情並非屬實，自難憑採。易言之，證人魏建庭於警詢及偵訊時之上開供述內容係在未受任何外力、人情干擾下所製作完成，自較具憑信性，而得作為論斷被告罪責之依據。⑷至被告於本院審理時雖辯稱：伊是與魏建庭一起去台南
，各出資600元，而以1200元合資購買顆粒狀之愷他命
1包，沒有分裝，伊與魏建庭在檳榔攤都曾施用那包合買的愷他命，伊不記得那包愷他命後來有無用完，亦不知道員警查扣之愷他命中，哪一包是渠2人合資購買之愷他命云云（本院卷第96至98頁）。惟查證人魏建庭被員警查獲時陳稱在檳榔攤內扣案證物編號10（毛重0.7公克）之愷他命1包及證物編號12（毛重0.4公克）之愷他命1包均係伊所有（即附表編號1、2所示之物），有警詢筆錄及證物照片在卷可稽（警卷第11、59、60頁）；而被告被查獲時亦陳稱扣案證物編號1（毛重0.
6公克）之愷他命1包及證物編號2（毛重0.4公克）之愷他命1包均係伊所有（如附表編號4、5所示之物），此亦有警詢筆錄及證物照片在卷可稽（警卷第45、54頁），故依據上開證物照片及高雄市立凱旋醫院107年3月15日高市凱醫驗字第52409號濫用藥物成品檢驗鑑定書所示（警卷第54、59、60頁，偵卷第127頁），得見被告及證人魏建庭在檳榔攤內被查扣上開4包愷他命之形狀，均為「白色結晶粉末」，並無如被告所辯有
1包是其與魏建庭合資購買呈「顆粒狀」之愷他命存在；再者，證人魏建庭於偵查中又具結證述：伊前去檳榔攤時並不會帶毒品過去，在檳榔攤扣案之2包愷他命都是被告所提供的等語（偵卷第48頁），故倘若被告所辯魏建庭前去檳榔攤係為施用那包合資購買且未分裝的愷他命等情屬實，則眾人在檳榔攤被查獲時，又焉會自魏建庭處扣得愷他命2包？據此益徵被告上開所辯，顯與卷證內容扞格且自相矛盾，實難信採。
⑸又證人魏建庭另於偵查中具結證稱：伊在檳榔攤被查扣
之2包愷他命，是伊從桌上拿取施用的，施用後，依使用者付費，要拿差不多的錢給被告，因為伊才抽第1根煙就被查獲，所以尚未付錢給被告等語（偵卷第48頁），足見被告置放在檳榔攤桌上予魏建庭取用愷他命2包，顯非無償提供或轉讓，而係待魏建庭施用完畢後，再按照魏建庭拿取之數量計價及收取價金。從而，被告於上開時、地係販賣第三級毒品愷他命2包予魏建庭之事實，至屬明確，堪以認定。
⒋被告於上開時、地係販賣第三級毒品愷他命1包予馬萭蓁：
⑴證人馬萭蓁於警詢時陳稱：員警於107年1月31日17時
34分在甜心檳榔攤執行搜索時，除伊之外，尚有被告、王冠程、林禕哲、魏建庭及一個伊不認識的男生等人在場，而員警在上開檳榔攤內扣得證物編號7（即附表編號3所示）之愷他命毒品1包（毛重：0.7公克），是伊於當日17時許在檳榔攤內以600元之代價向被告購買的，當時伊是去找其男友王冠程，看到被告的桌上有放愷他命毒品，就問被告可不可以買，被告就賣給伊了等語（警卷第4、5頁）；復於偵訊時具結證稱：「（問：警方是否有在妳的身上扣到愷他命？）是。」、「（問：扣到的愷他命來源？）當時我看到桌上有愷他命，我問被告那是誰的，他說是各人的，並問他可否分我一點，之後他就直接拿1包以夾鏈袋包裝的愷他命給我。
」、「（問：這一包愷他命大概要多少錢？）大約600元。」、「（問：被告從何處、如何包裝愷他命拿給妳？）他直接從桌上拿1包愷他命給我。」、「（問：妳當場有施用愷他命嗎？）買來還沒有施用。」、「（問：妳本來打算何時要給被告600元？）我就還沒有給他。」、「（問：如果沒有被查獲，妳何時會給他？）離開之前會給他。」等語（偵卷第46、47頁），核與證人魏建庭、王冠程、馬嘉德、林禕哲於警詢時供稱：其等於被查獲前係各自前往被告所經營之甜心檳榔攤內施用毒品愷他命，有看到馬萭蓁在場等語（警卷第11、20、
28、32頁）相合，且證人魏建庭、王冠程、馬嘉德、林禕哲等人於被查獲後經採集尿液送驗均呈愷他命之陽性反應，及證人馬萭蓁在檳榔攤內遭查扣之上開毒品1包送驗後檢出具有愷他命成分，業如前述，而證人馬萭蓁於被查獲後經採集尿液送驗係呈愷他命之陰性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（警卷第78頁），足認證人馬萭蓁於上開時間前去被告所經營之檳榔攤找其男友王冠程，當時王冠程、馬嘉德、林禕哲、魏建庭等人已在場施用愷他命，嗣經馬萭蓁向被告洽詢後，被告販賣及交付1包價值600元之愷他命予馬萭蓁，惟在馬萭蓁未及施用且尚未給付購毒價金予被告前，即被員警執行搜索而查獲之事實，已臻明確。
⑵又據被告於警詢中陳稱：「（問：詢據馬萭蓁於107年
1月31日21時05分之警詢筆錄供述，107年01月31日17時50分，在高雄市○○區○○路○○○○號檳榔攤內，有以
600元之代價向你購買1小包毛重0.7公克之愷他命毒品情事，你有何意見陳述？）該包愷他命毒品是我放在桌上，馬萭蓁自己拿去施用的，我沒有賣他。」云云（警卷第43頁）。而該段警詢筆錄之詢答錄音內容，經原審法院勘驗如下：
（畫面時間27：08）警察：來詢據馬萭蓁於107年1月31日21時05分警詢筆錄
供述啦，107年1月31日下午5點的時候啦，在這個甜心檳榔攤，有以新台幣600元之代價齁向你購買…購買愷他命毒品1包啦，毛重0.7公克啦的…的情事，你有何意見陳述？被告：沒有，那是我們一起去買的。
警察：嘿。
被告：而且我也沒有收錢的動作。
警察：蛤?被告：我也沒有跟他們收錢的動作。
警察：阿你剛剛不是說你們一起去買的，還說沒和他們
收錢?被告：阿錢是我們一起集資一起下去繳的。
警察：阿剛剛都說沒有，阿我們昨天都在門口錄影了，
阿中午過後你就沒有出門了，你是去哪邊買阿?被告：我也是到現在都沒有收到錢，我現在身上都沒有錢了。
警察：阿你要這樣說，你是…被告：這是事實阿，我是真的沒有和他們收到錢。
警察：阿你有拿藥給他們嗎？被告：也沒有，我就放桌上這樣而已，正經的，那一包我自己在吃的。
警察：阿你放在桌上，馬萭蓁自己拿去的?被告：嘿！算是吧！被告：因為你們進來時，我在那邊打平板，我也沒有在注意看他在做什麼。
警察：他給你偷拿的就對了?被告：也不算偷拿吧！警察：阿他拿你的東西，你沒阻止他?被告：阿我那時在打平板，我沒有注意。
警察：那毒品你的，阿別人把它拿走，你沒有阻止他?那東西那麼貴。
被告：阿我真的在那邊打平板，你們進來也有看到，阿我真的沒注意那麼多，你們進來我們也不知道。
警察：阿你們都坐在一起，他又坐離你那麼遠，阿過去
給你拿，你會不知道?被告：阿…你們…警察：你這邊的話越說越複雜，跟你說啦你男生敢做敢當啦，不要在那邊三百五百的。
被告：我知道阿。
（另一名在旁記錄的警察向訊問的警察表示：他的意思
是那些毒品都他的，他放在桌上，阿馬萭蓁自己拿去的啦。）被告：嘿阿，阿我的也真的沒有和他們收到錢阿！記錄的警察：他這樣說…警察：阿你上面說沒有，下面說有，阿ㄋㄟ…記錄的警察：沒關係…警察：沒關係，你這樣說，這樣說沒關係阿，你這樣犯
後態度不佳，反正收押4個月無法回來，也是你的事情。
（被告：不語）警察問記錄的警察：他那包多少阿？記錄的警察：0.7。
警察：來，該包愷他命毒品是我放在桌上，來，你自己說阿。
被告：我放在桌上，我在那邊玩平板，沒注意看，阿他們就，他們都有拿去吃這樣啦。
警察：馬萭蓁自己拿去，拿去施用的，我沒有賣他，是
這樣嗎？被告：嘿。
警察：他那一包拿了，整個就肥的阿，準備要…警察：阿其他人呢?也是你放在桌上他們自己拿去的？被告：沒有，有的是他們自己拿進來的。
（畫面時間32：43）經比對上開警詢筆錄之記載與製作筆錄時詢答錄音之勘驗內容，尚屬一致，足堪憑採。據此得見被告於接受警詢時原辯稱證人馬萭蓁被查扣之那包愷他命也是渠等合資購買的毒品，後又改稱證人馬萭蓁被查扣之該包愷他命，係馬萭蓁到檳榔攤後，從檳榔攤內之桌上拿取，但尚未付錢予被告。質言之，被告業已坦認證人馬萭蓁被查扣之該包愷他命，原本係其所有置放在檳榔攤桌上，之後方由馬萭蓁持有之事實，已臻明確，堪以認定。
⑶又證人馬萭蓁於原審審理時雖改口證稱：伊之前曾在被
告經營之「甜心檳榔攤」工作幾個月，當天被查扣之毒品是伊去找朋友，台南的朋友給伊的，伊放在身上帶去檳榔攤的，才剛到，就被警察查獲，那包毒品是伊自己從身上拿出來的，不是被告交給伊的，在警局時因為伊這樣講，警察就不讓伊做筆錄，然後就拿魏建庭的筆錄給伊看，就說要像那樣講，才會讓伊作完筆錄，偵訊筆錄之內容則是伊自己編出來的云云（原審卷第190至19
3、199頁）。然而，證人馬萭蓁之上開證詞，顯與前揭被告於警詢時之陳述內容不合，是其於原審審理時方改口所為之上開證述內容，顯非實在，自不足採。再者，證人馬萭蓁於原審審理時另又證稱：在偵訊當時，並沒有人逼伊陳述是被告拿1包愷他命給伊，伊已忘記為何其於偵訊時要編造不利於被告之陳述等語（原審卷第
192、199頁）；而證人林禕哲、王冠程、馬嘉德於警詢及原審審理時亦均陳稱渠等於檳榔攤內施用之愷他命都是自己帶來的，並未指述係由被告所提供或販賣，且警詢筆錄之記載都是按照渠等自己的意思而為陳述等情，未曾因否認渠等施用之愷他命係來自於被告即無法製作警詢筆錄，業如前述，是以證人馬萭蓁上揭於原審審理時改口否認其於被查獲時扣案之愷他命1包係被告交付乙節，核與其於警詢及偵查中之供述顯不相符，且與其他證人之證述情節不合；此外，證人即澎湖憲兵隊調查士 楊永逸 及澎湖憲兵隊少校 張啟聖 於原審審理時均具結證稱：在製作警詢筆錄時，並沒有拿魏建庭的筆錄給馬萭蓁看，要她依照魏建庭所述指證被告才會讓她回去，且馬萭蓁也有說她願意過去地檢署說明案情等語（原審卷第291、304頁），益徵證人馬萭蓁於原審審理時所述上情，顯屬事後矯飾之詞，洵非可採，自難遽為有利於被告之認定。
⑷被告雖辯稱是馬萭蓁自行從桌上拿取1包愷他命，伊當
時並不知道，且伊並未販賣愷他命予馬萭蓁，馬萭蓁被查獲之該包愷他命與伊無關云云，然此與證人馬萭蓁於警詢及偵查中之供述內容全然相悖，而被告又陳稱其與馬萭蓁間並無任何糾紛（偵卷第58頁），且證人馬萭蓁亦陳稱其之前曾在被告經營之檳榔攤工作幾個月（偵卷第46頁，原審卷第192頁），是以在該2人已有僱傭情誼且無宿怨之情形下，倘若被告並未將該包愷他命販售予馬萭蓁，殊難想像證人馬萭蓁於警詢及偵訊時有何必要甘冒偽證風險誣指被告販賣檳榔攤予伊，更何況證人魏建庭於偵訊時亦陳稱：伊當時在檳榔攤內之桌上拿取愷他命施用，基於使用者付費，須於離開前給付價金予被告等語（偵卷第48頁），業如前述，益徵證人馬萭蓁於警詢及偵訊時所稱被告係有償販賣及交付1包價值60
0元之愷他命予伊，惟在未及施用且尚未給付購毒價金予被告前，即被員警查獲等情，確屬實在。職是，被告於上開時、地販賣第三級毒品愷他命1包予馬萭蓁之事實，堪以認定。
⒌按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜
合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上字第702號刑事判例可資參照，本案被告分別販賣第三級毒品愷他命予證人魏建庭、馬萭蓁，除該2證人於警詢及偵查中之證述外，尚有其他證據相佐，已如前述，是被告之辯護人主張該2證人所為不利於被告之證詞均為單一指述，且無其他證據補強，不得作為不利於被告之認定云云，洵屬未恰，併予敘明。
⒍邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教化
民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其所持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。衡諸一般常情，被告與證人魏建庭、馬萭蓁僅係一般之朋友或先前有僱傭關係存在而已，尚非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人魏建庭、馬萭蓁之理。從而，被告於上開時、地將第三級毒品愷他命交付予證人魏建庭、馬萭蓁，雖嗣因被員警查獲，而未能實際收取販毒價金，然確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，堪以認定。
⒎綜上所述，被告上開所辯，俱屬事後矯飾圖卸之詞，不足
採信，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品予魏建庭、馬萭蓁之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，分為各次販賣高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開分別販賣第三級毒品予魏建庭、馬萭蓁之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡
字第4038號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於103年1月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第37頁），其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；又被告行為後，司法院大法官於10
8年2月22日作成釋字第775號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。就被告本案所犯之罪與前案持有逾量第三級毒品之罪相較，罪質雖非全然相同，然被告屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再犯本案，足認其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故仍認本案有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。
三、本院撤銷改判部分（被告於107年1月31日販賣第三級毒品
2次部分）：㈠撤銷之理由：
查被告有於前揭時地分別販賣第三級毒品予魏建庭、馬萭蓁之犯行，已如前述，原審對該等犯行竟均為無罪之諭知，顯有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。
㈡撤銷改判部分之量刑及沒收：
⒈審酌被告前有持有逾量第三級毒品之前科，經判處罪刑後
，仍未警惕或記取教訓，猶因貪圖利益而為本件販賣第三級毒品犯行，殘害購毒者身心，增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實屬不該，又被告販賣第三級毒品愷他命之犯行為2次，次數非多，且販賣毒品之數量非鉅，在尚未收取販毒價金前即被查獲，犯罪情節相較為輕，兼衡酌被告犯後始終矢口否認犯行之態度，及被告為高職畢業之智識程度，從事塑膠買賣，月入不一定，跟母親、配偶、胞弟及兩名分別為4歲、3歲之稚兒共居之經濟及家庭狀況等一切情狀，就上開2罪，分別各量處有期徒刑7年6月。
⒉沒收部分：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項
、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
⑵查扣案如附表編號1至5所示之白色結晶5包經高雄市
立凱旋醫院鑑定結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，揆諸前開說明，均不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟係違禁物，是就附表編號1、2所示之愷他命2包，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告販賣第三級毒品予魏建庭之罪刑項下，依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；就附表編號3所示之愷他命1包，應於被告販賣第三級毒品予馬萭蓁之罪刑項下，宣告沒收；另就附表編號4、5所示之愷他命2包，則係被告所有且於販賣予馬萭蓁後仍置放在桌上不排除另行販賣予他人之違禁物，故亦於被告販賣第三級毒品予馬萭蓁之罪刑項下，宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，均應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。至於鑑驗用罄之愷他命毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收。
⑶至扣案如附表編號6、7所示被告所有之手機2支、監
視器主機1台等物，經查無積極證據足資證明與本案犯行有關，爰均不併於本案為沒收之宣告。
⒊定應執行刑部分：
本院審酌被告上開販賣第三級毒品2次犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯上開2罪，定應執行刑為有期徒刑8年10月。
⒋被告上開犯行所宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於107年1月30日某時，在前開檳榔攤內，以600元之價格販賣少量愷他命1包（重量不詳）予魏建庭，供其當場施用完畢，並當場收受價金。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年台上字128號判例意旨參照）。再按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查及聲請羈押中之供述、證人魏建庭於警詢、偵訊之證述、魏建庭之尿液檢驗報告、澎湖憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗定書及雙向通聯資料等件，為主要論據。
四、訊據被告固不否認伊有施用愷他命的習慣，且伊於107年1月30日曾與魏建庭見面，翌（31）日澎湖憲兵隊前往檳榔攤執行搜索時，在現場扣得第三級毒品愷他命等事實，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊於107年1月30日並沒有在甜心檳榔攤見到魏建庭，更不可能賣愷他命給他，伊是在當天晚上去台南的W酒店買了1包愷他命，並在該處遇到魏建庭等語。
五、得心證之理由：㈠查澎湖憲兵隊之司法警察於107年1月31日17時34分許，持
搜索票前往被告經營之檳榔攤執行搜索，當時被告及其友人馬萭蓁、魏建庭、林禕哲、王冠程及馬嘉德亦在該處，並當場扣得 之渠 等所有之愷他命7包，其中2包愷他命為魏建庭所持有，另有1包愷他命則為馬萭蓁所持有等事實，業經被告供述不諱，並經魏建庭、馬萭蓁、林禕哲、王冠程及馬嘉德證述明確，另有臺灣橋頭地方法院107年聲搜字第61號搜索票、澎湖憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院107年3月15日高市凱醫驗字第52409號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽，故此部分事實堪以認定，業如前述。然而，關於上開證據，均係用以證明前揭被告於107年1月31日所為販賣第三級毒品2次之犯行部分，尚無法逕予認定被告於107年
1月30日是否亦曾販賣第三級毒品予魏建庭乙節，合先敘明。
㈡證人魏建庭於警詢、偵訊時固證述：伊在107年1月30日曾
去檳榔攤施用愷他命，並給了被告毒品費用600元，伊都是以自己施用多少的愷他命，就給差不多的錢等語（警卷第12頁，偵卷第48頁）；惟證人魏建庭於原審審理時又證稱：伊於107年1月30日沒有去過檳榔攤，那天是在W酒店遇到被告，並跟被告約定翌日要一起去買愷他命，伊在警詢時是警察要伊依他的意思說，伊才會說在前一天也有去檳榔攤跟被告拿600元的愷他命等語（原審卷第164、165、175頁）。是依證人魏建庭前開於原審審理時所述，與其於警詢、偵訊所述有所矛盾，在無其他證據相佐之情形下，尚難逕以魏建庭於警詢、偵訊所為不利於被告之證述作為有罪之斷認。
㈢公訴檢察官於原審雖主張：關於被告於107年1月30日販賣
愷他命予魏建庭部分，因為此部分並未當場查獲毒品，警方實無可能如魏建庭所稱，要求魏建庭指證被告有此部分販賣毒品行為，故此部分顯係確有其事，魏建庭方會於警詢、偵訊時為前揭證述等情（原審卷第321頁）。然而，施用毒品者之指證，縱令無瑕疵，但其真實性仍有待其他必要之證據加以補強，始能為有罪之判斷，故縱使魏建庭未於審判程序翻異前詞，然綜觀全卷並無其他證據可資作為其於警詢、偵訊時證述之補強證據，自無從僅依魏建庭此部分對被告不利之單一指述，遽認被告確曾於107年1月30日販賣愷他命予魏建庭之犯行。
㈣綜上所述，被告上開關於此部分所辯，應屬可採，是檢察官
所提出之證據，或其指出證明之方法，尚未使本院之心證達到確信其為真實之程度，故就被告是否曾為公訴意旨所指於
107年1月30日販賣愷他命予魏建庭之犯行乙節，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告此部分犯罪，而應為無罪之認定。
六、原審就被告被訴於107年1月30日販賣第三級毒品予魏建庭之犯行，認不能證明犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨對於原判決此部分之認定有何謬誤之處，並無具體指摘，亦未提出任何補強證據，用以佐證證人魏建庭於警詢及偵訊時所為不利於被告之指述為實，關於公訴意旨就被告此部分犯行之訴追既經本院指駁如前，是檢察官復就此部分對被告提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36
4條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年2月4日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告被訴於107年1月30日販賣第三級毒品部分，須符合刑事妥速審判法第9條之規定，始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國109年2月4日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────┬───┬──────────┬───────┐│編號│扣案物品│證物編號│持有人│備註│卷證出處│├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│1│愷他命1包│10│魏建庭│毛重0.7公克│警卷第50、59頁││││││驗前淨重0.412公克│偵卷第127頁││││││驗餘淨重0.400公克││├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│2│愷他命1包│12│魏建庭│毛重0.4公克│警卷第50、60頁││││││驗前淨重0.229公克│偵卷第127頁││││││驗餘淨重0.211公克││├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│3│愷他命1包│07│馬萭蓁│毛重0.7公克│警卷第50、58頁││││││驗前淨重0.415公克│偵卷第127頁││││││驗餘淨重0.401公克││├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│4│愷他命1包│02│柯嘉信│毛重0.4公克│警卷第50、54頁││││││驗前淨重0.144公克│偵卷第127頁││││││驗餘淨重0.134公克││├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│5│愷他命1包│01│柯嘉信│毛重0.6公克│警卷第50、54頁││││││驗前淨重0.227公克│偵卷第127頁││││││驗餘淨重0.215公克││├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│6│手機2支│04、05│柯嘉信││警卷第50、56、│││││││57頁│├──┼───────┼────┼───┼──────────┼───────┤│7│監視器主機1台│06│柯嘉信││警卷第50、57頁│└──┴───────┴────┴───┴──────────┴───────┘