裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第3號上訴人即被告 何錦芳 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第23號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17962號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何錦芳無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告何錦芳（下稱被告）係桃園市○○區○○路○○號「歐越館」（即OH越式養生館）之登記及實際負責人，基於使成年女子與不特定男客為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意，以按摩含半套性服務90分鐘，收費新臺幣（下同）999元之消費方式，媒介成年女子 胡金萱 在上址店內與不特定男客從事半套性交易（女子以雙手撫摸男客生殖器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），店家就所收取之服務費用中抽取350元至400元不等，餘歸服務小姐所有，藉此方式容留、媒介女子與他人為半套性服務之猥褻行為以營利。嗣於104年8月11日15時10分許，喬裝男客之警員 徐忠君 進入上址店內，由何錦芳接洽並引導徐忠君前往包廂內，由胡金萱為其進行按摩服務，約莫50分鐘後，胡金萱褪去徐忠君之內褲，直接撫摸徐忠君生殖器欲從事半套性服務之際，徐忠君認時機成熟，旋表明身分，而當場查獲，並扣得遙控器1個。因指被告刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪嫌。
二、刑事訴訟程序採行控訴制度，基本之特徵包含審檢分立、不告不理、當事人對等及審級制度等原則。檢察官與被告依刑事訴訟法第3條規定均屬當事人，互為追訴與被追訴者，在程式上之機會、地位均對等（即武器對等原則）。其次，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第154條、第301條第1項亦定有明文。事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。即採無罪推定原則、被告不自證已罪及證據據裁判主義。故檢察官為達成其控訴犯罪之目的，依同法第161條第1項規定就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上， 胥賴 司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230條、231條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程式上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；否則，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被告入罪，致使為保障程式正義之當事人對等、無罪推定，暨證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程式之公允。
三、公訴人指被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人即按摩女子胡金萱及喬裝男客之警員徐忠君之證述，以及「歐越館」之商業登記抄本及名片1張、桃園市政府警察局中壢分局行政組臨檢紀錄表、警員徐忠君之職務報告、刑案現場照片共9張、徐忠君與胡金萱之對話錄音及譯文、扣案之遙控器1個等為其主要之論據。訊據被告固坦承其為「歐越館」之負責人，經營按摩服務業，及警員喬裝男客至「歐越館」，由其安排女子胡金萱為其按摩之事實不諱。惟堅決否認公訴人所指之妨害風化犯行，辯稱：伊就是櫃檯職務，負責顧櫃檯跟收錢、帶客人到房間，叫小姐幫客人服務而已，伊主觀上並無使女子為男客為猥褻行為之犯意及行為，又徐忠君警員於偵查及原審作證時固有證稱，小姐胡金萱進入包廂後，先為其按摩身體，然後有用手將徐忠君的內褲拉到膝蓋位置，再以手上下搓弄徐忠君的生殖器，徐忠君有說「妳們這邊沒有全套，只有半套而已喔」藉此要套胡金萱的話，但胡金萱並未說明性服務的費用，徐忠君也沒有問，徐忠君的證詞僅能證明被告有引領徐忠君到3樓包廂而已，並無法證明被告主觀上有使胡金萱為猥褻行為之犯意，況胡金萱作證時亦堅詞否認有為徐忠君為猥褻行為，是本件只有徐忠君警員之證述，並無其他補強證據得以證明胡金萱有為徐忠君警員為猥褻行為之營利意圖等語。經查：
㈠證人胡金萱於警詢及原審陳稱有為喬裝男客之員警徐忠君按
摩，惟否認過程中有按摩徐忠君生殖器之猥褻行為，而於警詢及原審中陳稱：伊是約查獲前1個月向被告應徵，擔任「歐越館」之按摩小姐，伊跟被告應徵時，被告告訴伊店裡提供指油壓伊跟店裡是六四分帳的，伊六，店家四店裡的消費方式是60分鐘1000元。104年8月11日下午3時10分許，被告叫伊去幫客人（指徐忠君警員）按摩，首先伊幫客人倒茶，請客人換店裡的衣服，然後請客人趴在包廂內的按摩床，先按摩客人的背面，但是還沒有倒按摩精油，背面按摩完轉到正面，伊按摩到客人肚子的時候，客人就突然站起來跟伊說他是警察，在按摩正面客人肚子時候，客人有問伊有沒有提供全套或半套，伊說沒有，客人跟伊詢問（即有無提供全套或半套）到他表明他是警察時間大約只有5、6秒。客人有換店裡的衣服，是指店裡提供的褲子是短褲，長度大約到膝蓋。當天有稍微拉下客人的褲子，褲子高度是在肚臍的下方一些而已，客人褲子穿的比較高一點，並沒有看到肚臍，伊要推客人的肚子，所以才把客人的褲子往下拉一點，可以看到肚臍，當天沒有碰到客人的生殖器等語（見偵查卷第10至11頁、原審卷第32頁反面至34頁反面）。足見證人胡金萱並未指證被告曾授意、媒介或容留其與男客從事色情猥褻之性交易情事。
㈡次查，本件查緝之緣起，是桃園市政府警察局中壢分局行政
組規劃針對本件店家刻意安排的查緝動作，始喬裝男客前往查訪一節，已據證人徐忠君於原審證述綦詳（見原審卷第30頁反面），堪認其係依所謂「誘捕偵查」之方式執行調查犯罪勤務。又觀諸其於偵查及原審中所證：伊喬裝男客進入該店時，被告有跟伊介紹消費方式，消費方式是1小時是1000元。當時沒有說明服務的內容，被告先帶伊到包廂，接著就安排小姐，伊沒有特別指定小姐，後來就是胡金萱進到包廂，當時伊是身著內褲，上半身是打赤膊，胡金萱有先幫伊按摩，先按摩背部，接著翻身按摩正面，上半身是稍微按一下，胡金萱幫伊拉下內褲，褲子脫到大腿下方接近膝蓋的位置，當時小姐有已經用手上下搓動伊的生殖器，當時伊講「妳們這邊沒有全套，只有半套而已喔？」這句話來套她的話，胡金萱是碰觸到伊的生殖器，所以伊才會表明警察身分等語（見偵查卷第52至53頁、原審卷第30至31頁）。堪認其上開不利被告之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證，其證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定胡金萱有為其按摩生殖器之唯一證據，遑論遽以推測被告有所媒介、容留之行為。
㈢經原審勘驗警員徐忠君進入包廂後，與女子胡金萱之現場蒐證錄音光碟，勘驗結果如下：
錄音時間00:00至37:00（並無明顯與本案相關之錄音內容）錄音時間37:11女：你等我一下，我先去拿東西。
警：好。
錄音時間37:15至40:25（並無明顯與本案相關之錄音內容，
嗣小姐返回包廂。）錄音時間40:40至43:00（並無明顯與本案相關之錄音內容。
）錄音時間43:35（員警與小姐低聲對話，惟無法辨識對話內
容。）錄音時間45:51（小姐與員警對話，惟無法辨識對話內容。
）錄音時間46:30警：你們這邊沒有全套，只有半套而已喔？女：沒有。
警：喔。
錄音時間47:11警：好了，可以了，我是警察。
錄音時間47:34（錄音結束）觀諸上開錄音光碟勘驗筆錄，徐忠君於46分30秒時固曾詢問：「妳們這邊沒有全套，只有半套而已喔？」，然胡金萱係答稱：「沒有」，有原審勘驗現場蒐證錄音光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第15頁反面），自難佐證胡金萱確有於徐忠君詢問前搓弄生殖器。
㈣又警員徐忠君雖於偵查、審理中證稱：胡金萱按摩數十分鐘
後，拉下其內褲，搓弄其生殖器，遂以「妳們這邊沒有全套，只有半套而已喔？」來套話等語（見偵查卷第53頁、原審卷第30至31頁反面、本院上訴卷第104至106頁），然證人胡金萱於警詢、原審審理中證稱：伊將客人褲子脫到肚臍下方按摩肚子，未碰觸生殖器，客人問伊有無提供半套或全套服務，伊說沒有等語（見偵查卷第10頁反面、原審卷第33頁反面至34頁）。足見警員徐忠君與胡金萱之證述大相逕庭，且徐忠君於原審審理中證稱，在胡金萱碰觸其生殖器前，皆未與胡金萱講話等語（見原審卷第30頁反面至31頁反面、本院上訴卷第105頁），與上開勘驗筆錄顯示徐忠君於40分35秒及45分51秒均有與胡金萱對話亦有不符，亦徵徐忠君所為證言即非無瑕疵可指，是其證詞之憑信性，亦非無疑，尚難遽信。
㈤綜上，依檢察官所提之各項證據，固足認被告為「歐越館」
之實際負責人，胡金萱受僱擔任按摩服務小姐，其自每次交易收取4成金額，警員徐忠君於104年8月11日前往消費，由其接待、安排胡金萱入包廂服務，並向徐忠君收取1千元等事實，惟徐忠君警員證述胡金萱進入包廂後，先為其按摩身體，然後有用手將徐忠君的內褲拉到膝蓋位置，再以手上下搓弄徐忠君的生殖器一節，既有前開之瑕疵可指，且徐忠君為司法警察立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，然此部分僅有徐忠君警員之證述，並無其他證據可供佐證，故無法使本院確信被告確有公訴意旨所指之妨害風化犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
四、綜上，公訴人所舉喬裝男客警員之證詞，並無其他證據足資補強，所述之內容亦無瑕可指。故徒憑該警員單人之證述，作為不利於被告之認定，客觀上顯未能達到使一般人均認為無合理懷疑之確信程度。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有起訴書所載之妨害風化犯行，其犯罪即屬不能證明。原判決未能詳予調查勾稽被告抗辯是否仍存在合理懷疑，即遽指被告辯解不可採，而論以刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其認事用法容有違誤。被告上訴否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知被告無罪，以資救濟。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年3月7日