臺灣高等法院106年度上易字第1790號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1790號刑事判決

裁判日期：民國107年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1790號上訴人即被告 李元壽 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審易字第142號，中華民國106年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第5929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李元壽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、李元壽基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年10月17日19時40分為警採尿時回溯96小時內之某時（扣除105年10月17日18時20分至19時40分之警詢及調查期間，下同），在不詳地點，以吸食燒烤煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方於105年10月17日18時20分許，因另案前往桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號廢棄房屋查訪時（起訴書誤載在桃園市○○區○○路○○○巷口查獲，應予更正），經李元壽當場交付注射針筒1支，並同意採集尿液檢體送驗後，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本判決下列所引用上訴人即被告李元壽（下稱被告）於本院審理時之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符，自有證據能力。
二、被告雖以警察僅在現場發現注射針筒，無權將其帶回警局採驗尿液云云，否認尿液檢驗報告之證據能力。惟：桃園市政府警察局八德分局警員，因另案前往桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號廢棄房屋查訪，發覺屋內人員（含當時經通緝之 李英豪 ）形跡可疑，入內查看，經被告取出注射針筒1支，稱係供施用第一級毒品海洛因所用，因而經警帶回警局，並由被告同意採驗尿液且親自採集封裝等情，業據證人即桃園市政府警察局八德分局警員 邱瑞林 於本院審理時證述明確（本院卷第111頁背面），並有證人李英豪所證警察確在上址查獲注射針筒之情 可佐 （本院卷第113頁）。且被告於警詢亦供稱：「（問：警方於105年10月17日19時40分所採取之尿液是否為你親自採集封裝？）是」；並於偵訊時陳稱：「（問：警局採尿是否同意並親自排放封緘？）是」等語（偵查卷第7頁背面、53頁）。足見本案確經徵得被告同意進行採尿送驗，程序上於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情事。本件經警採集送驗之被告尿液，既非因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。據此送驗之為警所採集之被告尿液（檢體編號：0000000）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司105年11月1日報告編號UL/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告即有證據能力。被告辯稱上開採尿違反法定程序云云，要無可採。
三、本案認定事實所引用之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告對法院提示之卷證，分別表示同意有證據能力等語（本院卷第52頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承有在本案查獲之前，以吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（本院卷第
115頁背面至116頁），且其於105年10月17日19時40分採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第19至21、57頁）。足見被告於本院所為任意性自白與事實相符，堪以採信。雖被告於偵查、原審曾供稱係持扣案之針筒以注射方式施用甲基安非他命（偵卷第53頁、原審卷第39頁），然此業據其於本院審理時否認在卷，且扣案之注射針筒經本院函請內政部刑事警察局鑑定該針筒內殘留之毒品成分，經該局取其內壁浸泡液鑑定結果，檢出毒品海洛因、及可待因、嗎啡、乙醯可待因、6-乙醯嗎啡等成分，而無甲基安非他命成分檢出，此有該局106年9月27日刑鑑字第1060090347號鑑定書附卷可憑（本院卷第42頁），無足佐證被告所為以針筒注射甲基安非他命之供述屬實，佐以證人邱瑞林於本院審理時亦證稱，被告於查獲現場僅稱該針筒係施打海洛因所用，而未提及施用安非他命情事（本院卷第111頁背面至112頁），自無足為被告以針筒注射方式施用甲基安非他命之認定。是應以被告於本院審理時所供以燒烤煙霧方式施用甲基安非他命之自白為可採。
二、至被告辯稱未在經警查獲當日，於桃園市○○區○○路茄苳加油站廁所內施用毒品，其上開尿液檢驗所呈甲基安非他命陽性反應，應係另案施用毒品犯行所殘留云云。按吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命；另依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版，甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之70%。Jonathan等人於2002年文獻中指出，於四週內分四次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/ml（非我國500ng/ml）為閾值時，最常檢出時間為56-96小時，惟施用後欲達陽性反應閾值之時間，即與使用者之施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異，亦經行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353號函示在案。本案被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，鑑驗結果係呈甲基安非他命陽性反應，且經檢出安非他命濃度為2031ng/ml、甲基安非他命濃度為00000ng/ml，依前開說明，已足認被告確於
105年10月17日19時40分採驗尿液時回溯96小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命。被告固因施用甲基安他命犯行，另於105年10月19日23時50分許，經桃園市政府警察局中壢分局查獲，且採驗尿液結果呈甲基安非他命陽性反應，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以其先後於105年10月10日及同年月19日分別施用第二級毒品甲基安非他命，並於105年10月13日及同年月19日為警查獲，而於106年1月24日以
105年度偵字第24341、5964號、106年度毒偵字第275號提起公訴，並於106年2月10日繫屬由臺灣桃園地方法院以
106年度訴字第343號案件審理中等情，有起訴書列印本、臺灣桃園地方法院檢察署函及本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第135、163、142至143頁），然該案起訴之施用時間與本案並不相同，且其之查獲、採尿乃至訴訟繫屬時間，均在本案之後，自不足以影響本案起訴效力之認定。又本案被告係於桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號為警查獲，移送書及警詢筆錄所載查獲地點「桃園市○○區○○路○○○巷口」乃屬誤植，此據證人邱瑞林於本院審理時證述明確（本院卷第111頁背面），並有卷附現場照片、職務報告可佐（偵查卷第23頁、本院卷第47頁），起訴書所載有誤，併此敘明。
三、查被告於95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第123號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以95年度毒聲字第452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年1月8日停止戒治釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第2814號判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第15至28頁），其於前開強制戒治執行完畢後5年內已再犯施用毒品案件經法院判處罪刑，又為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2281號判處有期徒刑7月確定，於103年7月11日入監執行，至104年2月10日縮刑期滿執行完畢出監；因施用毒品案件，由臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1731號判處有期徒刑4月後，上訴由同院合議庭以104年度簡上字第15號判決駁回上訴確定，於104年8月21日入監，至
104年12月20日縮刑期滿執行完畢；因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第102號判處有期徒刑3月，自
105年6月3日起算刑期，至105年9月2日執行完畢出監等情，有上開本院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告係於105年10月17日19時40分採驗尿液時回溯96小時內某時，以燒烤煙霧方式施用甲基安非他命，已認定如前。原判決誤以被告係以針筒注射之方式施用甲基安非他命，並以扣案注射針筒1支為被告所有，供本件施用毒品甲基安非他命所用之物為由宣告沒收，自有未洽。是原審判決既有可議，部分並為被告上訴意旨指摘所及，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及多次刑事科刑處罰及執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒絕毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，並審酌被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後態度，與其國中肄業之智識程度，離婚、育有2名成年子女、原擔任遊覽車司機月收入約4萬元等家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、扣案之注射針筒，經送驗結果僅檢出殘留海洛因成分，並無殘留甲基安非他命，已如前述，且無其他證據足資認定係被告本案持以施用甲基安非他命所用之物，或與本件被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國107年3月7日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官黃潔茹法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國107年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。