裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上字第99號民事判決
裁判日期：民國109年09月16日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度上字第99號上訴人基昌船務代理股份有限公司法定代理人 顏銘傳 訴訟代理人 王國傑 律師複代理人 許峻瑋 律師被上訴人 顏銘義 訴訟代理人 楊啟志 律師
林鼎越 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國109年1月17日臺灣高雄地方法院108年度訴字第775號第一審判決提起上訴，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人即伊父親顏 鄭玉海 、伊胞兄即上訴人之法定代理人顏銘傳於民國96年間提供共有（應有部分各為10分之3、10分之4、10分之3）之坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上同段928建號建物（合稱系爭房地）予上訴人向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）借款而設定擔保債權總金額新臺幣（下同）13,200,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。之後 顏鄭玉海 於102年間死亡，其應有部分繼承登記後，系爭房地應有部分如附表所示，共有人訴請裁判分割系爭房地，原法院以105年度訴字第2226號判決變價分割確定（下稱系爭變價分割判決），共有人乃持該確定判決聲請強制執行，經原法院以106年度司執字第92186號事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並於107年5月15日以43,860,000元拍定系爭房地，彰化銀行由拍賣價金中就其對上訴人之抵押借款獲償10,595,961元（包含執行費84,000元、本金10,500,000元、利息10,874元、違約金1,087元），其中3,784,263元（包括執行費30,000元及借款本金、利息、違約金共3,754,263元）係由被上訴人應有部分獲償，爰依民法第879條第1項、第881條之17、第179條規定，聲明請求：㈠上訴人應給付伊3,784,263元，及其中3,780,379元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（至被上訴人於原審其餘請求，業經判決確定，不予贅載。）
二、上訴人則以：伊與彰化銀行約定之最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，其約定無效，又伊向彰化銀行借款10,500,000元（下稱系爭債權）乃偶然發生、非當事人可得預見之債權，不得列入最高限額抵押權之擔保範圍內，被上訴人自不得依民法第879條第1項、第881條之17規定請求伊償還。
另彰化銀行於系爭變價分割判決之系爭執行事件參與分配獲償，伊受有債務消滅之利益乃設定系爭抵押權行為之當然結果，並非無法律上原因，被上訴人自不得向伊主張不當得利。縱認被上訴人前揭請求有理由，被上訴人亦向伊陸續借款495,000元，乃與被上訴人上開請求互為抵銷等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人3,784,263元，及其中3,780,379元自108年4月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人本息之訴部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭房地原為被上訴人、顏鄭玉海、顏銘傳共有（應有部分各為10分之3、10分之4、10分之3）。
㈡顏鄭玉海、被上訴人、顏銘傳於96年間提供系爭房地予上訴
人向彰化銀行借款而設定擔保債權總金額最高限額1,320萬元之抵押權，存續期間96年6月8日至146年6月7日。
㈢顏鄭玉海於102年間死亡，經繼承後，系爭房地即由被上訴
人及訴外人 黃瑞燁 、 顏惠瑜 、顏銘傳、 顏惠美 、 顏惠貞 、 顏惠玲 共有，應有部分如附表所載。
㈣系爭房地經系爭變價分割判決准予變價分割確定，黃瑞燁以
系爭變價分割判決為執行名義聲請拍賣系爭房地，由系爭執行事件受理執行。
㈤系爭執行事件拍賣系爭房地，於107年5月15日以4,386萬
元拍定，彰化銀行自拍賣價款中受償10,595,961元（包含執行費84,000元、本金1,050萬元、利息10,874元、違約金1,
087元）。
五、兩造爭執事項㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否包括彰化銀行對上訴人之系
爭借款債權？㈡被上訴人依民法第879條第1項、第881條之17、第179條
規定，請求上訴人給付3,784,263元本息，有無理由？㈢上訴人主張對被上訴人有借款債權495,000元，並持以與被
上訴人前述請求為抵銷，有無理由？
六、本院之判斷㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否包括彰化銀行對上訴人之系
爭借款債權？
1.按最高限額抵押權，係為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此參96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第
881條之1第1項、第2項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，然最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍之基礎法律關係所不斷發生之債權；至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（即擔保債權發生之基礎關係），難認有效（最高法院66年度台上字第1097號、86年度台上字第3114號判決意旨參照）。是以，96年9月28日修正施行前之最高限額抵押權，其所擔保之債權仍應以一定之法律關係所生之債權為限，倘債權人與債務人間並無一定之基本法律關係，僅泛言或概括約定擔保「一切債務」而設定概括之最高限額抵押權，即難謂為有效；惟除此部分之約定外，如約定擔保基礎之法律關係諸如「借款、票據、保證」等，則均甚為明確，尚難指該部分之約定亦一併歸於無效。再者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於申請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年度台上字第1967號、98年度台上字第2386號判決、76年度第6次民事庭會議參照）。
2.經查，顏鄭玉海、被上訴人、顏銘傳於96年間提供系爭房地予上訴人向彰化銀行借款而設定擔保債權總金額最高限額1,
320萬元之系爭抵押權，權利存續期間96年6月8日至146年6月7日，有他項權利證明書可佐（系爭執行事件卷第
305頁），且為兩造所不爭執，觀諸系爭抵押權之抵押權設定契約書其他約定事項記載：「…一、…㈢為債務人（即上訴人）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務，包括本金及利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付擔保物之保險費、取得執行名義之費用、強制執行費用、參與分配之費用與因債務不履行而發生之損害賠償」，此有他項權利證明書及抵押權設定契約書暨其他約定事項附卷可憑（系爭執行事件卷第
305至310頁），可知系爭抵押權所擔保之債權明確約定限於上訴人對彰化銀行因「借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關」之債務，並非概括最高限額抵押權，而上訴人於
106年4月14日向彰化銀行借款10,500,000元，業據彰化銀行出具民事參與分配狀附有抵押權設定契約書、他項權利證明書、動撥申請書暨債權憑證可憑（系爭執行事件卷第349至365頁），則系爭抵押權之擔保債權包括彰化銀行對上訴人之系爭借款債權，至為顯然。故上訴人辯稱：系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，及彰化銀行對伊之借款債權並非系爭抵押權所擔保云云，要無可採。
㈡被上訴人依民法第879條第1項、第881條之17、第179條
規定，請求上訴人給付3,784,263元本息，有無理由？
1.按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。上開規定於最高限額抵押權準用之。民法第879條、第881之17條分別定有明文。
2.經查，彰化銀行對上訴人之借款債權為系爭抵押權所擔保，已如前述，又系爭房地於107年5月15日經系爭執行事件以4,386萬元拍定，而彰化銀行由拍賣價金中就其對上訴人之抵押借款獲償10,595,961元，其中3,784,263元（包含執行費30,000元及借款本金、利息、違約金共3,754,263元）係由被上訴人應有部分獲償等情，有系爭執行事件107年6月
8日分配表可證（系爭執行事件卷第313至320頁）。準此，被上訴人依民法881條之17準用第879條規定，請求上訴人償還3,784,263元，即屬有據。被上訴人依上開規定請求既屬有據，其另依不當得利法律關係為請求部分，自毋須論述。
㈢上訴人主張對被上訴人有借款債權495,000元，並持以與被
上訴人前述請求為抵銷，有無理由？上訴人另以：伊陸續借款495,000元予被上訴人，主張與被上訴人上開請求抵銷云云。惟按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公平者，此於第二審亦準用之，民事訴訟法第463條、第276條第1項定有明文。經查，上訴人係於本院準備程序終結後，始於108年8月19日以民事言詞辯論意旨狀為上開抵銷抗辯，此有上開書狀附卷可憑（本院卷87至99頁），而上訴人對被上訴人之借款債權是否存在，尚須另行調查證據始能認定，上開抵銷抗辯顯有延滯訴訟之情事，且上訴人得另訴請求，本院未予斟酌，亦無顯失公平之處。此外，上開抵銷事由亦非法院應依職權調查之事項或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出之抗辯，則上訴人於準備程序終結後自不得再主張上開抵銷，是本院尚無審究之必要。
七、綜上所述，被上訴人依民法881條之17、第879條規定，請求上訴人給付3,784,263元，及其中3,780,379元自起訴狀繕本送達翌日即108年4月26日（原審卷一第87頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許，兩造分別聲請附條件准免假執行宣告，亦應准許。是原審就上開應准許部分命上訴人給付，並為准、免假執行宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年9月16日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官李育信法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月16日
書記官曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬─────┬───────┐│編│共有人姓名│權利範圍（各共││號││有人應有部分比││││例）│├─┼─────┼───────┤│1│黃瑞燁│70分之4│├─┼─────┼───────┤│2│顏銘傳│70分之25│├─┼─────┼───────┤│3│顏銘義│70分之25│├─┼─────┼───────┤│4│顏惠美│70分之4│├─┼─────┼───────┤│5│顏惠貞│70分之4│├─┼─────┼───────┤│6│顏惠玲│70分之4│├─┼─────┼───────┤│7│顏惠瑜│70分之4│└─┴─────┴───────┘