裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第24號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王毓華指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第934號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵緝字第1623號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王毓華平日以撿拾資源回收維生，因曾向 蕭成水 借貸不成而懷恨在心，竟基於以強暴方式使人行無義務事及毀損他人之物之犯意，於民國101年3月3日15時20分許，在高雄市○○區○○路○○巷與建國路131巷口，趁蕭成水未及注意之際，先以左手拉住蕭成水，再以右手持預藏之水果刀1支抵住蕭成水頸部之強暴方式，妨害蕭成水離去之權利，然因蕭成水於力圖掙脫時，王毓華復以該水果刀由後劃破蕭成水所穿著藍色上衣之後方，致令不堪使用，足生損害於蕭成水。嗣經在附近工作之 林聖富 見狀後迅即報警處理，而查悉上情。
二、案經蕭成水訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第300條所稱得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條。係指法院得在事實同一之範圍內自由認定事實適用法條而言。又所謂告訴，乃指被害人向該管機關指明犯人申告犯罪事實表示希望訴追之意思；至案件是否告訴乃論之罪，並非以檢察官所引用之起訴法條為準（最高法院71年度台非字第53號判決意旨參照）。本件被告王毓華持刀妨害被害人蕭成水離去之權利，復將其之衣服劃破，雖經告訴人蕭成水向高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所指訴被告涉有殺人未遂罪嫌，而經高雄市政府警察局苓雅分局雖亦以殺人未遂案移送，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以強盜未遂罪提起公訴在案。然本件經被害人蕭成水於
101年3月3日20時15分許，在上揭派出所製作調查筆錄時係供稱：「（問：你與王毓華是否認識？有無怨恨？是否要提出殺人未遂告訴？）我不認識王毓華亦沒有怨恨，不過我要提出殺人未遂告訴。」等語（偵一卷第7、8頁），足徵被害人蕭成水已指明犯人申告犯罪事實並表示希望訴追之意思至明。故被告雖經本院認定係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第354條之毀損罪，而變更檢察官之起訴法條（詳如後述），惟揆諸前開說明，本案業經被害人合法告訴，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場蒐證照片共10張（偵一卷第24-2
9頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，自應認可作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人林聖富於檢察官偵訊中具結所為之陳述（偵一卷第47-48頁），既無證據證明檢察官取證違法，故無顯有不可信之情況，自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之其餘之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院卷36-38頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。
參、實體上認定
一、上開事實，業經被告王毓華已於原審及本院審理時均坦承不諱（原審二卷第31頁背面、第57頁、本院卷36、50頁反面）；核與證人蕭成水、林聖富分別於原審審理及偵訊證述之情節大致相合（偵一卷第47頁反面-48頁、原審卷第49-54頁），足見被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪信為真實，復有現場照片及證物照片在卷相佐（偵一卷第2頁、10頁、13-16頁、24-29頁、41-43頁），故被告以強暴方式妨害告訴人自由離去之權利及毀損其財物之事證，已臻明確（原審判決理由誤為「以強暴方式，使告訴人行無義務之事」），犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第
354條之毀損罪。被告所犯上開強制及毀損犯行，係一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以強制罪。
（二）被告並未構成加重強盜未遂罪：⒈公訴意旨雖以告訴人蕭成水於偵訊曾指訴：「被告於案發曾
對告訴人喝令：『將錢交出來，否則要殺你』，而告訴人乘隙脫離現場，始未能得逞」，因認被告所為係涉犯刑法第33
0條第2項、第1項之加重強盜未遂罪嫌云云。然訊據被告王毓華則堅決否認有何強盜未遂犯行，並辯稱：伊於案發當日並未向蕭成水要錢等語。
⒉又按證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述
，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人審判外之陳述，作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞，不得採為判決基礎。又現行刑事訴訟法固無禁止被害人為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院101年度台上字第5216號判決要旨參照）。
⒊經查：告訴人蕭成水於案發當日（101年3月3日）及翌日
（101年3月4日）二度前去高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所製作警詢筆錄時，雖曾指訴被告曾以拉住伊，並以水果刀1支抵住其頸部等語，然均未指訴被告於案發過程向伊索討金錢或財物之情（參偵一卷7-8頁）。再觀諸告訴人蕭成水於原審以證人身分亦證稱：被告是在本件案發前曾向伊要過錢，但於案發當日並沒有向伊要錢等語明確（參原審卷第49頁背面），足見被告於案發當時，僅持刀妨害告訴人蕭成水離去之權利，並未對告訴人開口強索財物之事實，已可確認。是依前揭最高法院判決說明，自難僅憑告訴人於偵查中唯一指訴：被告曾於上開行為之過程中，向其索取財物云云，即推論本件被告所為涉犯強盜未遂罪。況另依當時現場目擊證人林聖富亦於警詢、偵訊及原審均證稱：伊在現場僅有看到被告持刀架住被害人（蕭成水）的脖子，但並不清楚他們之間的對話內容，且不曾聽聞到他們之間言及「偷」、「衣服」、「死」、「殺」、「錢」等字語，更未聽到被告曾對告訴人表示「將錢交出來，否則要殺你」等語（參偵一卷第11頁背面、第47頁背面，原審卷第53頁）。復參諸證人林聖富恰因於本件案發之際，適在現場附近工作，而全程目睹本件案發之過程。又其與被告或告訴人間，平素無利害關係，故實無須為偽證之必要，是公訴意旨認被告於案發當時持刀抵住告訴人蕭成水脖子，其目的在於強盜取財云云，則尚乏其他補強證據，足資佐證。此外，復查無其他證據足認被告上開持刀抵住告訴人之行為，其目的係在強盜告訴人之財物，故公訴意旨認：被告係犯強盜未遂罪云云，尚有未合。然其基本社會事實既屬同一，爰變更起訴法條。本件被告對於他人之生命、身體等，以現實之強暴手段短暫妨害告訴人離去之權利，應構成刑法第304條之強制罪。又被告於實施強暴手段之目的，並非在於限制告訴人之行動自由，故尚難論以刑法第302條第1項之妨害他人行動自由罪，亦併予敘明。
肆、原審認被告罪證明確，因而適用依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第304條第1項、第354條、第55條前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告前有多項恐嚇、妨害自由之前科，本件雖未構成累犯，然其僅因對告訴人心存怨隙，即在光天化日之下持刀壓制80餘歲高齡之告訴人（民國00年0月0日生），並恣意持該利刃劃破其所著之上衣，除對告訴人之身心產生巨大危害外，益足徵被告自我控制情緒能力不佳，對社會治安具有高度之潛在危險性，所為實應非難，又被告於犯後雖坦認犯行，但迄未與告訴人達成和解或賠償損害，尚難認其犯後態度已屬良善，另考量其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如有期徒刑8月，以資儆懲。並敘明檢察官雖就被告具體求處有期徒刑4年，然認量處上開刑度，已足懲戒被告之犯行，而認檢察官求處刑期尚屬過重。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，被告上訴意旨請求傳訊告訴人到庭欲與其和解（告訴人業經本院傳訊在案，惟仍未到庭），均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。