臺灣高等法院 高雄分院 101 年度上訴字第 1128 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 101 年上訴字第 1128 號刑事判決

裁判日期：民國 102 年 02 月 27 日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1128號上 訴 人即 被 告 吳美桂上 訴 人即 被 告 黃帥進上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第139 號中華民國101 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第31677 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為址設高雄市○鎮區○○路○○○ 號之「新雪美容坊」（起訴書誤載為「新美雪美容護膚」）負責人，基於意圖使成年女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，僱用成年女子甲○○在該店內從事俗稱「全套」，即以男女性器接合之方式性交至射精，每次收取對價新臺幣（下同）1,500元之行為，所得由乙○○與甲○○各500 元、1,000 元之比例分帳以營利，乙○○於民國100 年10月25日將上開商號盤讓予丙○○，為輔助丙○○順利接手經營，2 人竟共同基於前開意圖使成年女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡及行為分擔，於100 年10月27日晚間8 時15分許，適有男客吳賢志前來上址尋求全套性交易服務時，即由乙○○、丙○○分別倒茶、招呼，旋推由乙○○致電媒介甲○○前來，並容留在上址2 樓包廂內與吳志賢進行前述內容之「全套」性交易，惟事畢尚未及收取1,500 元對價之際，即為警於同日晚間8 時45分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至上址執行搜索而當場查獲，扣得吳志賢甫使用過之保險套1 枚及其包裝袋1 只等物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件檢察官提出證人吳志賢於偵查中以證人身分，向檢察官所為之證述，既經依法踐行具結程序，依現有卷證，復無跡象顯示其證述有何顯不可信之情況，依前開說明，該偵查中之證述，得為證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官及被告乙○○、丙○○2 人於審理期日同意為證據使用（本院卷第42頁、第57頁反面），是其縱無刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○、丙○○於本院審理時，均矢口否認有參與媒介並容留成年女子與他人為性交行為以營利之犯行，被告乙○○於本院審理時辯稱：當日伊有打電話叫甲○○來，但伊不知道他們要做什麼；伊沒有叫她從事性服務，甲○○以前在日本就做這個行業，甲○○說她要做，伊說「那是你的事，你要做就你自己去做」，所以她自己私下做的性服務與伊無關，伊也沒有跟她拿錢云云（本院卷第81頁反面、第83頁）；被告丙○○於本院審理時則辯稱：這都是乙○○做的，伊當時只是要簽約（盤店），本件與伊無關；伊只是端一杯茶給客人喝，因為乙○○在忙，所以伊端了一杯茶，之後他們要做什麼伊都不知道云云（本院卷第79頁、第83頁反面）。經查：
㈠被告乙○○為高雄市○鎮區○○路○○○ 號「新雪美容坊」之
負責人，並於前揭期間將該店盤讓與被告丙○○，甲○○則為被告乙○○面試並僱用於該店服務之女子，證人即男客吳志賢於100 年10月27日晚間8 時15分許，前往「新雪美容坊」尋求全套性交易服務消費時，係由被告乙○○、丙○○倒茶接待，被告乙○○並以電話通知甲○○前來，旋由吳志賢與甲○○約定以1,500 元為代價，進行前開「全套」之性交易行為，事後並於吳志賢尚未付款之際，為警持搜索票到場查獲等情，除據被告乙○○、丙○○就該負責人登記及進行盤讓等節供述如上外，業經證人甲○○於警詢（警卷第6 頁、第7 頁反面）、吳志賢於警詢及偵查中（警卷第8 頁至第11頁、偵卷第44頁、第45頁）證述綦詳，並有臺灣高雄地方法院100 年度聲搜字第001580號搜索票、高雄市政府警察局前鎮分局臨檢場所檢查紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及照片、商業登記公示資料查詢各1 份、現場及採證照片12幀（警卷第12頁至第16頁、第29頁至第32頁、第37頁、第38頁、第40頁）及行動電話門號0000000000號、0000000000號於100 年10月27日晚間8時許之通聯紀錄1 份附卷可稽。
㈡被告乙○○雖辯稱對甲○○與吳志賢於前揭時地進行性交易
之行為並不知情云云，然姑不論證人甲○○、吳志賢與被告乙○○均無仇隙，原無無端誣攀之動機，證人吳志賢前開證述猶係在偵查中經具結後向檢察官所為，更無甘冒偽證重罪而刻意構陷之必要，所言均堪信實。反觀被告乙○○雖空言否認犯行，並於偵查中原供稱：當日係在招待吳志賢坐下用茶後，於走出店外時，偶遇甲○○而邀入店內寒喧云云（偵卷第6 頁），與其嗣後坦承係主動通知甲○○前來一節，已然有異；又其既自承於前揭時地男客吳志賢上門時，曾通知甲○○前來，就通知之目的，於原審行準備程序時，原供稱：「那天的確是我叫王秀月幫男客服務，我們的服務項目有理髮跟作臉、按摩…」云云（原審101 年度審訴字第315 號案卷〔下稱原審卷㈠〕第39頁），嗣於原審審理時，又分別改稱：「我有叫她來，我沒有叫她去做什麼啊，我是叫她來講，她東西還沒有拿完，她以前在這裏，我叫她來講以前的事情」，及「我是打電話問她去日本作得怎麼樣，並叫她過來聊天，她來時剛好有認識的客人來，我倒茶給她喝，就出去外面馬路和人說話」云云（原審101 年度訴字第139 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第65頁、第117 頁），及至於本院行準備程序時，再度改稱：「因為她之前有拜託我向地下錢莊借錢，我叫她過來說清楚，我是替她向地下錢莊講的，我那天是叫她過來講錢的事情，不是叫她過來做生意。」云云（本院卷第58頁），所言除均前後矛盾外，茲其因客人上門而通知受僱之服務小姐前來，就召來服務小姐之目的，卻又南轅北轍，復均全然置來店消費之客人於不顧，猶與事理不符，無從採取；另被告乙○○為推稱對甲○○與男客為性交易之行為並不知情，於偵查中原辯稱：「（甲○○到場）之後我又走出店外，我在店外面走來走去，想要去洗頭，又想要帶我兒子去看病，就在店外面走約30分鐘至1 小時，後來警察就來了。」云云（偵卷第6 頁、第7 頁），嗣原審審理時，又時而辯稱：係「出去外面馬路和人說話」云云（原審卷㈡第65頁），時又改稱：「我正要走出去買本子（簽合約），警察就進來拿證件給我看。」云云（原審卷㈡第72頁），言詞反覆，衡情，苟如被告乙○○所辯，既已將該店盤讓予被告丙○○經營，前揭案發當日與丙○○並純為正式簽約而來云云，乃其不僅未事先備妥任何文件，嗣依所稱外出30分鐘至1 小時，亦未見購回任何可供簽署之契約範本，要與一般事理大相逕庭，顯係諉飾卸責之詞，不足採信，其前揭時地以電話媒介並容留甲○○與男客在上址從事性交行為以營利之犯行，已堪認定。被告乙○○於本院審理時，雖聲請傳喚證人甲○○為證，然經本院依法傳拘，均不能令其到庭，有送達回證及拘提報告各1 份在卷可參，顯已無法調查，附此敘明。
㈢另就被告丙○○部分，除據共同被告乙○○於偵查中以證人
身分具結後證稱：「新雪美容坊」已於100 年10月25日盤讓給丙○○，只是營利事業登記證沒有變更登記負責人姓名，雖然還沒正式簽約，不過丙○○說先讓他做沒有關係等語（偵卷第6 頁）外，被告丙○○於警詢及偵查中亦自承：伊係「新雪美容坊」之負責人，伊在該店營業至今（查獲時）2日，剛要與乙○○簽約，且伊於100 年10月27日有打電話將「新雪美容坊」之訊息刊登在自由時報上；伊已將「新雪美容坊」盤過來，當時甲○○及男客進入該店2 樓時，伊有同意等語（警卷第4 頁、第5 頁反面、偵卷第9 頁），並於原審審理時供稱：伊跟她（乙○○）說先讓伊準備幾天沒有關係等語（原審卷㈡第133 頁），並有前述刊登於自由時報之分類廣告，及該報高雄管理處101 年4 月12日函暨附件在卷可參（原審卷㈡第42頁以下），足徵被告乙○○、丙○○2人於案發時點，即100 年10月27日前，已然談妥「新雪美容坊」盤讓事宜，雖尚未辦妥變更登記，然被告丙○○已在乙○○輔助下，接手進行該店之營業，並於前揭時地男客吳志賢前來尋求性交易服務時，由被告乙○○著手媒介，並共同容留甲○○與男客吳志賢在上址為性交易之犯行，自堪認定。另就被告丙○○於原審審理時，對於刊登廣告之事，雖翻異前詞而改稱：伊雖然自己決定要刊登「新雪美容坊」之廣告，但是報社告知伊要有營利事業登記證才可以刊登，因為那時伊沒有營利事業登記證，所以沒有刊登云云（原審卷㈡第130 頁、第131 頁），而依前開函文所示，上開向自由時報訂約刊登上開廣告者，亦非以被告乙○○或丙○○名義為之，然依前引函文及附件意旨所示，其刊登以上開護膚坊地址為營業處所者，約定之刊登期間既為100 年10月13日至11月4 日，即跨越被告乙○○、丙○○前開所述，就該店進行盤讓之時點前後，依常情，被告乙○○既已有意出讓，自無再為自己利益而委託刊登上開廣告之實益，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，其廣告確為被告丙○○為接手經營而託人所為，自堪認定，而被告丙○○於偵審中，對其接手經營前開商號之目的，既辯稱：「（所稱盤下該店）代表我已經將這個店面接手，要做理頭髮的店」、「我是想純理髮而已。」云云（偵卷第10頁、原審卷㈡第128 頁），然其前開委託刊登廣告之營業內容標榜者，除「精油推拿」外，卻全未提及有所稱理髮等項目（原審卷㈡第43頁），益徵其所辯與事實不符，欲蓋彌彰，其前揭時地因接手經營上址營業，而與被告乙○○共同媒介並容留甲○○與男客為前開性交易行為之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告乙○○、丙○○前揭犯行，堪予認定。茲被
告2 人媒介並容留甲○○按上開約定之對價與他人為性交，而從中獲取1/3 之利益，主觀上顯係基於營利之意思所為，則本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年臺上字第6002號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○意圖使店內女服務生與男客為性交或猥褻行為，而提供「新雪美容坊」之房間予店內女服務生與男客吳志賢為性交或猥褻之行為以營利，是核被告乙○○、丙○○2 人所為，各係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被告乙○○、丙○○2 人間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審認為被告乙○○、丙○○罪證明確，因而適用刑法第23
1 條第1 項前段，並依同法第28條論以共同正犯，另審酌被告乙○○、丙○○2 人均明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，且被告乙○○有如原判決事實欄所載（即曾於67年間因妨害風化案件，經原審法院於67年4 月8 日以67年度易字第877 號判決判處有期徒刑4 月；復於69年間因妨害風化案件，經原審法院於69年9 月30日以69年度易字第2890號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院於69年11月25日以69年度上易字第2067號判決駁回上訴確定；又於92年間因妨害風化案件，經原審法院於92年9 月30日以92年度簡字第3843號判決判處有期徒刑5 月；再於99年間因妨害風化案件，經本院於100 年1 月12日以99年度上訴字第1921號判決判處有期徒刑5 月，上訴後經最高法院於100 年
4 月14日以100 年度臺上字第1749號判決駁回上訴確定；另於100 年間因妨害風化案件，經原審法院於100 年5 月31日以100 年度訴字第381 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經本院於100 年9 月1 日以100 年度上訴字第1104號判決駁回上訴，再上訴後經最高法院於100 年10月28日以100 年度臺上字第5878號判決駁回上訴確定；另於100 年間因妨害風化案件，經原審法院於100 年12月29日以100 年度訴字第1331號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經本院於101 年4 月27日以101 年度上訴字第141 號判決駁回上訴）所載之論罪科刑記錄，有臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表1 份附卷可參，雖未構成累犯，但足認被告乙○○顯然未能於第1 次犯行為警查獲時知所警惕，自67年間起即屢屢再犯類此妨害風化之犯行，誠有不該，本不宜寬貸，且被告乙○○、丙○○2人於犯後均矢口否認犯行，猶設詞飾卸，態度非佳，惟姑念被告乙○○已於本件案發前將「新雪美容坊」盤讓予同案被告丙○○，已如上述，可認被告乙○○應無繼續經營「新雪美容坊」之意，僅於盤讓初期在場協助同案被告丙○○，即為警查獲，惡性非重，至被告丙○○尚無妨害風化案件之論罪科刑記錄，亦有臺灣高等法院被告丙○○前案紀錄表1 份附卷可參，可認本件係被告丙○○初犯妨害風化案件，並審酌被告乙○○、丙○○2 人之教育程度、家庭經濟狀況及被告乙○○已逾70歲之高齡等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑6 月、被告丙○○有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之標準，另敘明扣案之保險套1 個及包裝袋1 只，雖係本件供犯罪所用之物，然核其物之性質均非違禁物，且觀之卷附照片可知扣案當時棄置於垃圾筒內，顯係已使用過之廢棄物，爰均不併予宣告沒收；又被告乙○○所持用之不詳廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖係供被告乙○○為本件犯行之用，惟未據扣案，且查無證據證明係被告乙○○所有，又核其物之性質尚非違禁物，爰不予宣告沒收等情，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前開情詞，空言指稱原判決不當，均請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官 黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。