裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第57號民事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第57號上訴人乙○○
弄18號訴訟代理人 林榮和 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張瓊文 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年1月9日台灣屏東地方法院95年度訴字第448號第一審判決提起上訴，本院於97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國83年4月7日向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）借款新台幣（下同）205萬元（下稱系爭借款），並於83年4月2日提供坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分10000分之88及其上同段160建號、門牌號碼：屏東縣○○鄉○○村○○路10之4號6樓之房屋（下稱系爭不動產甲）為共同擔保，為台開公司設定權利價值246萬元，存續期間自83年3月28日至113年3月27日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權甲），嗣上訴人雖於83年5月2日將系爭不動產甲出賣與訴外人 劉貴英 ，但上訴人仍是系爭抵押權甲之債務人，僅約定日後由劉貴英分期攤還系爭借款之本息。嗣因劉貴英自89年
4月7日起停止替上訴人攤還本息，台開公司乃持原審89年度促字第14847號支付命令暨確定證明書為執行名義，債權金額為177萬3,812元及約定利息暨遲延違約金等，對上訴人之財產聲請強制執行，因拍賣顯無實益，而由原審核發高民執戊字第91執9922號債權憑證在案。台開公司為保障其對上訴人之債權得以受償，乃由上訴人另於92年6月3日提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段166建號、門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭不動產乙）設定權利價值60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權乙）予台開公司，上訴人實則並未借分文，僅屬增加上開債權憑證所載債權之擔保品。而台開公司於94年9月間將系爭借款債權連同抵押權一併讓與訴外人 永盛 資產管理股份有限公司（下稱永盛公司），永盛公司再於95年6月16日將系爭借款債權連同抵押權一併讓與被上訴人，劉貴英則於95年8月16日將系爭不動產甲出賣予被上訴人，被上訴人復於同年9月12日將系爭不動產甲出售予訴外人 戴煒民 ；嗣劉貴英持被上訴人出具之債務清償證明書，向地政機關辦理塗銷系爭抵押權甲之登記，是系爭抵押權甲之登記既因清償而塗銷，則系爭借款業因清償而消滅。再者，系爭抵押權甲與系爭抵押權乙係兩個獨立之抵押權，設定之權利價值及擔保品均有所不同，且上訴人不論於設定系爭抵押權乙之前或之後均不曾向台開公司借款，僅是系爭抵押權甲設定後，為擔保系爭借款之受償而增加抵押權設定，並非與系爭抵押權甲共同擔保系爭借款，此觀之土地登記謄本，並未登記系爭不動產乙與系爭不動產甲為共同擔保物即明，系爭抵押權乙實則不存在，因無借款債權存在之故。僅是擔保系爭借款而追加設定之擔保品，被上訴人僅能於就系爭不動產甲之取償不足清償時，僅於系爭抵押權乙所擔保60萬元優先受償，但系爭借款因清償而塗銷系爭抵押權甲之登記，足見債務已經清償完畢，則系爭抵押權乙亦隨之消滅。被上訴人當不得再執原審屏院高民執戊字第91執9922號債權憑證為執行名義，強制執行上訴人之財產，詎被上訴人竟執之對上訴人以屏東地方法院95年執字第13717號執行系爭不動產乙之抵押物，爰依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴等情。求為判決：原審95年度執字第13717號清償債務強制執行事件，就上訴人所有系爭不動產乙所為之強制執行程序，應予撤銷。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服聲明上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審95年度執字第13717號清償債務強制執行事件，就上訴人所有系爭不動產乙所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人向台開公司貸款205萬元，於83年3月間提供原為其所有系爭不動產甲為擔保，為台開公司設定系爭抵押權甲，後於83年5月2日始將系爭不動產甲之所有權移轉登記予劉貴英，至89年因繳息有異，台開公司聲請以原審89年度促字第14847號對被上訴人核發支付命令，又至91年7月間向原審聲請強制執行，上訴人所有系爭不動產乙遭查封拍賣，並經原審公告將於92年5月21日下午3時30分公開拍賣，上訴人唯恐系爭不動產乙遭拍賣，乃向台開公司申請願將系爭不動產乙設定系爭抵押權乙，作為原擔保品（即系爭不動產甲）之追加擔保，並經台開公司核准，有台開公司內部之簽呈與授信覆審報告書可為證，是系爭抵押權乙與系爭抵押權甲係共同擔保系爭借款，系爭抵押權乙確實存在，且因系爭借款尚未清償完畢而尚未消滅。再者，上訴人迄至94年9月間，即台開公司將系爭借款債權讓與永盛公司時，尚積欠本金及利息共184萬5,799元，復計算至95年6月16日即永盛公司將系爭借款債權讓與被上訴人時，共積欠本金及利息為204萬4,140元。嗣劉貴英、戴煒民與被上訴人商議，同意由劉貴英部分清償系爭借款中130萬元後，被上訴人即將劉貴英所有系爭不動產甲上之系爭抵押權甲辦理塗銷登記後，由劉貴英將系爭不動產甲出賣予戴煒民，並辦理移轉所有權登記後，再由戴煒民向銀行辦理貸款104萬元給付被上訴人以為清償，而劉貴英並先給付其中26萬元，至系爭借款其餘部分則就上訴人所有系爭不動產乙取償，雙方並簽立不動產抵押權部分清償契約書在案。另被上訴人同意劉貴英塗銷系爭抵押權甲即收件年期95年6月26日潮登字第66210號，與系爭抵押權乙即收件年期為95年6月28日潮登字第66200號不同，且被上訴人並未同意塗銷系爭抵押權乙，是系爭抵押權乙所擔保之系爭借款債權尚未完全清償，上訴人尚積欠被上訴人本金75萬元及累積利息，系爭抵押權乙顯隨之存在，不因清償部分借款即導致系爭抵押權乙失所附麗，且於被上訴人依法聲請查封拍賣上訴人所有系爭不動產乙時，系爭抵押權乙即歸於確定，而成為普通抵押權。此外，上訴人提出之債務清償證明書，從經驗法則可知通常為銀行業者或代書業者為方便簡化辦理抵押權塗銷登記時所製作之制式文件，該文件除收件日期、文號及金額隨件填載不同外，其餘字句均為固定格式，況且就地政機關塗銷抵押權登記之原因一般為清償、混同、抵銷、法院判決等情，亦無所謂「同意塗銷」乙節，故代書業者通常皆以「清償」為原因，方便簡化塗銷抵押權登記之手續，因此顯不得以該制式文件作為有無清償債務之唯一依據，仍須審酌其他證據資料以查明事實真相等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於83年4月7日向台開公司貸款共205萬元。
㈡上訴人於83年4月2日將系爭不動產甲即坐落屏東縣○○鄉
○○段○○○○號土地、應有部分10000分之88，及位於其上同段160建號、門牌號碼：屏東縣○○鄉○○村○○路10之
4號6樓之房屋設定系爭抵押權甲（權利價值最高限額246萬元）予台開公司。
㈢上訴人於92年6月3日將系爭不動產乙即坐落屏東縣○○鄉
○○段○○○○號土地及其上同段166建號、門牌號碼：屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號之房屋設定系爭抵押權乙（權利價值最高限額60萬元）予台開公司。
㈣台開公司於94年9月間將系爭借款債權讓與永盛公司，永盛公司復於95年6月16日將系爭借款債權讓與被上訴人。
㈤系爭抵押權甲之登記業已於95年8月16日塗銷。
四、本件兩造爭執事項：㈠上訴人對被上訴人之債務是否已清償完畢？㈡被上訴人就上訴人所有系爭不動產乙為強制執行，是否有理？茲分述如下：
㈠上訴人對被上訴人之債務是否已清償完畢？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人就系爭借款之事實並不爭執，則上訴人主張已全部清償完畢，而清償乃屬權利消滅之事由，自應由上訴人負舉證責任（最高法院48年台上字第389號判例參照）。
⒉上訴人主張系爭借款已清償，雖據提出債務清償證明書為憑
（原審卷㈠第42頁）。惟被上訴人否認系爭借款已全部清償，並抗辯尚有本金75萬元及累積利息未清償等語，且提出系爭借款明細表為證（原審卷㈠第70至72頁、原審卷㈡第34至36頁）。經查，系爭借款業由訴外人劉貴英與被上訴人達成協議，部分清償其中130萬元，並同意先行塗銷系爭抵押權甲後，再移轉予被上訴人後，再以買賣移轉登記至劉貴英指定登記之人即訴外人戴煒民，由戴煒民據以辦理銀行貸款以歸還被上訴人等情，有被上訴人提出之不動產抵押權部分清償契約書在卷可稽（原審卷㈠第57頁），而依前開契約書第
1條載明雙方之債務金額為205萬元並利息與違約金，另第
2條已表明「乙方（指被上訴人）同意先以130萬元將甲方（指劉貴英）債務部分免除，並部分塗銷95屏潮他資字第2197號共同擔保本金最高限額246萬元（標的坐落同系爭不動產甲、下略）之全部抵押權，上列標的物先過戶至乙方名下後再以買賣移轉登記至甲方指定登記名義人：戴煒民名下後辦理銀行貸款支付歸還乙方（下略）」等語，另契約書背面則有收款日期、金額與被上訴人之簽收等記載，可見被上訴人對於系爭借款確實僅為部分免除債務，並為促成劉貴英順利貸款以償還系爭借款之故，而同意出具上訴人提出為證之清償證明書以辦理塗銷登記，此從原審函查系爭不動產甲之辦理塗銷系爭抵押權甲之相關申請文件資料，有該清償證明書在內可參（原審卷㈠第316頁），該清償證明書固可證明清償之事實，但本件綜合被上訴人提出之前揭不動產證明書所載事項，及系爭不動產甲確實係先於95年8月16日移轉被上訴人後，再於同年9月12日以買賣為原因移轉登記予戴煒民，戴煒民確於同年9月12日向訴外人台灣銀行股份有限公司設定最高限額132萬元之抵押權，且於同年9月22日交付
104萬元予被上訴人，有前開契約書、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷㈠第38、39頁、第45頁至第47頁），核與被上訴人上開不動產抵押權部分清償契約書第2條之約定處理情節相符，被上訴人抗辯應屬可採，而系爭借款經部分清償130萬元後，尚餘75萬元本金及累積利息，有被上訴人之債務清償明細表在卷可稽（原審卷㈡第34至36頁）。此外，上訴人並無法舉證證明系爭借款全部清償之事實，亦為其所自承（本院卷第44頁），足見本件系爭借款尚未完全清償，應堪認定。上訴人主張系爭借款已全部清償云云，尚無可採。
㈡被上訴人就上訴人所有系爭不動產乙為強制執行，是否有理
？⒈查被上訴人辯稱：系爭借款89年間因繳息有異，台開公司聲
請以原審89年度促字第14847號對被上訴人核發支付命令，又至91年7月間向原審聲請強制執行上訴人所有系爭不動產乙查封拍賣，並經原審公告將於92年5月21日下午3時30分公開拍賣，上訴人唯恐系爭不動產乙遭拍賣，乃向台開公司申請願將系爭不動產乙設定60萬元作為原擔保品之追加擔保，請求台開公司撤回拍賣。台開公司內部員工遂於92年5月20日以簽呈向上級主管說明因原擔保品市價行情約110萬元，而上訴人借款欠額為170萬餘元，尚不足約60萬元，故上訴人願提供系爭不動產乙設定60萬元為追加擔保並經上級主管核准等情，業據被上訴人提出之台開公司授信覆審報告表、簽呈可稽（原審卷㈠第152頁、第159至160頁），並經本院調閱原審89年度促字第14847號支付命令、91年度執字第9922號清償債務執行案件核閱屬實，而上訴人亦自承系爭抵押權乙係系爭抵押權甲設定後為追加擔保系爭借款而設定等語（原審卷㈡17頁），被上訴人所辯堪信為真。足見系爭不動產乙設定60萬元抵押權時尚有借款債權存在，故系爭抵押權乙應屬存在。上訴人主張系爭抵押權乙實則不存在，因無借款債權存在云云，依上說明，尚無可採。上訴人又主張不動產甲不足清償系爭借款時，不足部分才可以就系爭不動產乙求償云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，應無可採。
⒉本件系爭借款尚未清償完畢已如前述，則被上訴人執原審高
民執戊字第91執9922號債權憑證，對上訴人所有系爭不動產乙為強制執行，於法並無不合。
五、綜上所述，上訴人請求撤銷原審95年度執字第13717號，對於上訴人系爭不動產乙所為強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月18日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年6月18日
書記官梁美姿