裁判字號：臺灣臺南地方法院101年侵訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度侵訴字第1號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度營偵字第992號），本院判決如下：
主文0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。緩刑期內付保護管束。
事實
一、代號0000-000000B（姓名、年籍詳卷）患有中度智障及輕度頑固性癲癇症狀，因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，除為代號0000-000000（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲女）之親舅舅外，並與0000-000000B之父代號0000-000000C（即甲女之外祖父，姓名、年籍詳卷）及代號0000-000000A（姓名、年籍詳卷，下稱甲女之父）等人共同居在臺南市後壁區之住處（詳細地址資料詳卷），為家庭暴力防治法第3條第2款、第4款規定之家庭成員關係。0000-000000B明知甲女係未滿7歲女童，竟於民國99年4月間某日，在上開住處，趁無其他人在家之際，違反甲女之意願，先將甲女抱入其房間內並放置在床上，再將甲女外褲及內褲褪下後扳起甲女之雙腳，另將其自身之外褲及內褲亦脫下，欲強行以陰莖進入甲女之陰道而對其為性交行為，然因甲女年幼發育尚未完成，致其陰莖無法進入甲女之陰道內而未得逞。嗣因甲女就讀之臺南市後壁區○○國小附設幼稚園老師林○香（姓名、年籍詳卷）於99年11月間曾通報甲女為家暴列管對象，而甲女於100年5月16、17日連續2日請假後，林○香乃前往探視，發覺甲女受傷情形嚴重而通報社工處理，社工於100年5月25日對甲女進行訪視時，經甲女主動告知曾於99年4月間遭0000-000000B性侵害之事，社工乃轉告甲女之父，並陪同報警處理，始為警查悉上情。
二、案經甲女、甲女之父訴由臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
貳、實體判決理由部分
一、上揭犯罪事實，業據被告0000-000000B於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承在卷（警卷第1至4頁、100營偵992卷第9至10頁、本院卷第45頁背面），核與證人即告訴人甲女、甲女之父分別於警詢及檢察官訊問時之證述（警卷第5至8、11至15頁、100營他114卷第13至16頁）、證人林○香、 呂淑雯 分別於警詢中、檢察官訊問時之證述（100營偵992卷第17至19頁、100營他114卷第16頁），大致相符。此外復有甲女之父提出與被告對話之錄音譯文、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、文華婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（警卷第16、18至22頁）、甲女手繪被告生殖器外觀1紙（100營他114卷第19頁）、案發現場照片7幀、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心100年10月6日南家防密字第1000733234號函暨個案摘要表1份（100營偵992卷第20至24頁）、代號與真實姓名對照表4份、全戶戶籍資料查詢結果（均詳彌封卷內）在卷可稽。本件被告對甲女犯強制性交未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第221條、第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言；又按刑法第221條所稱之「其他違反其意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。綜上，倘與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係與未滿7歲之男女為性交者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認此性交行為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度台上字第5814號判決、99年度第7次刑事庭會議決議理由及意旨參照）。本件被害人甲女（民國00年0月生）案發當時係未滿7歲之幼女，尚無性自主決定之能力，或對性觀念有正確之認知，被告竟趁甲女年幼懵懂無知而欲對其為性交之犯行，揆諸上揭判決及決議要旨，顯已違反甲女之意願至明。
三、又家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。按被告除為甲女之舅舅外，並與甲女及其他家人同住，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。是被告對甲女所為之強制性交未遂行為，已屬對家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是應僅依刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪之規定予以論罪科刑。又被告已著手於強制性交行為之實施，而未至性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。
四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。查被告經本院囑託行政院衛生署 嘉南 療養院鑑定其上開犯行時之精神狀態，經該院鑑定結果認為：「綜合以上所述被告之過去生活史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果，研判其就犯行時之精神狀態：被告犯案時，意識清楚，其智能屬中度障礙，雖敘述能力不佳，但觀察到其對於案發時之情節記憶大致清楚完整。當時並無酒精或物質濫用影響。被告患有頑固性癲癇，這符合心理衡鑑結果顯示有腦傷的可能。受到其曾目睹大哥對妹妹亂倫行為的影響，加上被告本身有中度智能障礙，對法律知識瞭解不足，故在其性侵被害人當時，並不知其性行為違法的嚴重性…根據本次鑑定結果，推論被告在犯罪『行為時』及現在，其對外界事務之知覺理會、判斷作用能力及其行為控制能力，相較於普通人平均程度有顯著減退，亦即辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著下降。被告面對處理個人的性衝動部分，雖知道可以用自慰的方式來解決，但對妨害性自主罪的法律常識欠缺，又受到兄長對妹妹亂倫行為的不當影響，加上中度智能障礙及癲癇腦傷因素的作用，可見其對於性衝動的調適是有明顯困難。而其性侵害靜態再犯評估危險性屬中低度，五年後再犯率為9﹪。故整體評估結論：被告在犯案當時，其心智處在精神耗弱狀態，在認知上對於性侵害行為可能涉及違反法律一事，並不了解，故辨識當時行為違法的能力顯然不足」等語，有該院於101年8月21日出具之嘉南歷字第1010006298號函暨檢送之司法精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第23至27頁）。本院綜合被告前述犯罪情節，並參酌上開鑑定報告，認被告本案犯行時，因上述智能障礙及癲癇腦傷等因素的作用，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定，遞減輕其刑。
五、爰審酌被告為滿足淫念，竟意圖對身心發展未臻健全之年幼外甥女加以性侵，漠視倫常，日後勢將對甲女造成嚴重之心理創傷，本應嚴懲，惟考量被告因患有中度智障及癲癇腦傷等症狀，因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，不慎觸法，且犯後自始坦承犯行，態度尚佳，及其行為動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，且犯後坦承犯行，堪認已有悔意，僅因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕信無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予緩刑4年之宣告，以啟自新。再為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再罹犯刑章，爰依刑法第93條第1項之規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。
六、另依上揭司法精神鑑定報告書內載：「被告因其智能障礙、癲癇及可能的腦傷因素影響下，對於妥善處理性衝動而免於違反性自主罪的能力，則有明顯困難，仍可能再犯。故建議無刑前治療必要，但刑後有必要對被告施予強制之身心治療及輔導教育，以協助其培養健康的兩性關係，強化有效的社交技巧、建構良好之休閒活動與社交網絡，提升情緒調適與衝動之自我控制能力、塑造健康負責任的正當技能及生活方式，並加強法治教育，以有效地預防其再度犯罪」等語（詳參本院卷第27頁），且被告本案犯行復經本院依法宣告緩刑在案，依性侵害犯罪防治法第20條規定，應由直轄市、縣（市）主管機關評估其是否有施以治療、輔導之必要，並命其接受身心治療或輔導教育，以預防其再度犯罪，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第2款、第19條第2項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官許嘉容法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭錦賢中華民國101年10月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。