裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第198號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：違反野生動物保育法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更（一）字第198號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告鄭秀鳳
呂庚辛上列上訴人因被告等違反野生動物保育法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第878號中華民國99年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29691號、99年度偵字第5625號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告鄭秀鳳為臺中市○○區○○路2段95之2號3樓「鳥窩繁殖場」之負責人，被告呂庚辛則在同址1樓經營「萬谷鳥獸店」，渠等2人均明知保育類野生動物非經主管機關之同意，不得買賣或意圖販賣而陳列、展示，猶基於共同之犯意聯絡，自民國（下同）98年6月間起，由被告鄭秀鳳囑託被告呂庚辛陸續將被告鄭秀鳳所有之第2級保育類野生動物黃兜吸蜜鸚鵡、碟碟吸蜜鸚鵡、藍黃金剛鸚鵡、黑色吸蜜鸚鵡、彩虹吸蜜鸚鵡各2隻、紅色吸蜜鸚鵡3隻、灰頭錐尾鸚鵡、米特雷錐尾鸚鵡、綠頰錐尾鸚鵡、白頂 亞馬遜 鸚鵡、黃頭亞馬遜鸚鵡各1隻，陳列在被告呂庚辛經營之「萬谷鳥獸店」販售，嗣於98年12月3日19時許，為警會同內政部警政署森林暨自然保育警察隊人員至上址查獲，因認被告鄭秀鳳、呂庚辛共同違反野生動物保育法第40條第2款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告鄭秀鳳、呂庚辛共同涉有前開違反野生動物保育法之罪嫌，無非係以：㈠被告呂庚辛之自白：全部犯罪事實。㈡被告鄭秀鳳以證人身分所為之證述：其未經主管機關同意，將上揭鳥隻寄放在「萬谷鳥獸店」販售之事實。㈢證人即臺中市動物保護防疫所技士 邱俊龍 、臺中市政府經濟發展處農業科技士 邱百川 之證詞：⒈臺中市動物保護防疫所只針對鳥類的健康狀況是否適宜輸出而作檢疫，如有牽涉保育類野生動物，還是要依野生動物保育法來處理。⒉只要是保育類的野生動物，都不可以在臺灣販售。㈢行政院海岸巡防署臺中機動查緝隊聯合執行紀錄表、鳥類責付清單各1份、國立中興大學函、現場照片15張、行政院農業委員會公告（修正「適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類」）1份及函（「保育類野生動物名錄」、「非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示之瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品之種類」）2份：本案查獲鳥隻屬第2級保育類野生動物，暨查獲鳥隻非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示之事實等資為論據。
四、訊據被告鄭秀鳳、呂庚辛均堅決否認有何違反野生動物保育法之犯行，均辯稱：鳥窩飼養場係屬合法之繁殖場，有取得合法之檢疫證明，且扣案之鸚鵡均屬以人工再繁殖之個體，依照野生動物保育法第55條規定，不屬於應受規範之野生動物，不屬於保育類野生動物，可以在臺灣地區陳列販售等語。
五、證據能力部分:㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人邱百川、邱俊龍於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告2人於偵查程序中為詰問，但被告2人已於本院對證人邱百川補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人邱俊龍則未經聲請傳喚詰問。按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告2人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢卷附之照片，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法
則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
六、經查：㈠98年12月3日在被告呂庚辛所經營之「萬谷鳥獸店」內所查
獲之鸚鵡共18隻，經送中興大學生命科學系鑑定結果，確認為黃兜吸蜜鸚鵡（Loriuschlorocercus）、碟碟吸蜜鸚鵡（Loriusgarrulus）、藍黃金剛鸚鵡（Araararauna）、紅色吸蜜鸚鵡（Eosbornea）、黑色吸蜜鸚鵡（Chalcopsit
taatra）、彩虹吸蜜鸚鵡（Trichoglossushaematodus）、灰頭錐尾鸚鵡（Aratingaweddellii）、米特雷錐尾鸚鵡（Aratingamitrara）、綠頰錐尾鸚鵡（Pyrrhuramolinae）、白頂亞馬遜鸚鵡（Amazonaalbifrons）、黃頭亞馬遜鸚鵡（Amazonaochrocephala）等11種18隻，均屬第2級保育類野生動物，此有行政院海岸巡防署臺中機動查緝隊聯合執行紀錄表1份（見警卷第4頁）、鳥類責付清單1份（見警卷第5頁）、國立中興大學函稿1份（見警卷第6頁、第9頁）、查獲現場照片15張（見警卷第10頁至第14頁）等在卷可稽，被告鄭秀鳳、呂庚辛對此亦不爭執，應堪認定。
㈡前開扣案之鸚鵡，雖然中興大學上開函稿內容具體指稱均屬
第2級保育類野生動物（見警卷第6頁），然經原審檢送前開書證向中央主管機關即行政院農業委員會林務局函詢結果，認為：「查Loriuschlorocercus、Loriusgarrulus、Araararauna、Chalcopsittaatra、Trichoglossushaematodu
s、Eosbornea、Aratingaweddellii、Aratingamitrara、Pyrrhuramolinae、Amazonaalbifrons、Amazonaochrocephala等11種鸚鵡物種之野生族群係屬行政院農委會依據野生動物保育法第4條指定公告之保育類野生動物；惟其人工繁殖飼養個體均非屬依該法第55條規定公告『適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類』，即不受該法之規範。另查此等物種亦均屬華盛頓公約（CITES）附錄Ⅱ物種」，此有行政院農業委員會林務局99年4月26日 林保 字第0991608017號函在卷可憑（見原審卷第110頁），因此，中央主管機關即行政院農業委員會林務局之意見，亦認為扣案之鸚鵡均屬第2級保育類野生動物無訛，但若係人工繁殖飼養個體，因前開鸚鵡物種均非屬依野生動物保育法第55條規定公告名錄內應「適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類」（見原審卷第131頁、第132頁），當然不受到野生動物保育法之規範。
㈢就扣案之前開鸚鵡係被告鄭秀鳳所經營之「鳥窩飼養場」以
人工繁殖飼養之情，業據證人即行政院農業委員會林務局保育科科長 林國彰 於原審審理中到庭證稱：本案查扣之鸚鵡，經參酌行政院農委會所公告之「適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類」名錄，初步看來，均非野生動物保育法第55條所欲規範之範圍，國內有合法之鸚鵡人工繁殖場，因為人工繁殖不屬於野生動物保育法規範範圍，所以只要有合法經營登記，就會由農委會林務局保育科協助作查證工作，農委會的工作，一方面是查證人工繁殖場真實性，一方面也是作人工繁殖場繁殖潛能的查估，這套審查流程係針對國際貿易之需要，國內銷售則無必要，本件鳥窩繁殖場曾經申請農委會確認其人工繁殖場之真實性，我們也有去查估過，本案之11個鸚鵡物種，沒有辦法從物種本身確認，要從相關資料來判斷，如進口證明、交易憑證、本身繁殖場繁殖紀錄卡等，我們查估過程，會看前開文件，及看幼鳥之狀況，因為臺灣不產鸚鵡，所以原則上鸚鵡都是人工繁殖，國內人工繁殖場最初培育之鸚鵡，也必須是自國外合法進口之人工繁殖鸚鵡等語（見原審卷第158頁背面、第159頁）屬實。
證人林國彰並於本院明確證稱：本案並未發現被告等有違反野生動物保育法之情形等語（見本院卷第56頁）；另據行政院農業委員會林務局上開函覆表示：「查經濟部國際貿易局（我國CITES管理機關）為辦理（99）年出口國內人工繁殖CITES附錄列管之動物，前以98年10月26日貿服字第09801032550號函函請行政院農業委員會（我國CITES科學機關）協助查證物種及估計繁殖能力，本局復以98年12月17日林保字第0981701360號函函復臺中縣、市政府之查證結果在案，檢附與本案相關之鳥窩飼養場之函文供參」、「另據瞭解，市面上公開陳列販售之鸚鵡類寵物鳥多為人工飼養繁殖之個體，應不受野生動物保育法之規範」，此有行政院農業委員會林務局99年4月26日林保字第0991608017號函在卷可憑（見原審卷第110頁至第119頁），足堪認定；另參酌行政院農業委員會於98年7月7日修正「適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類」名錄建議修正說明（見原審卷第140頁）亦有提及「『保育類野生動物名錄』之瀕臨絕種野生動物（Ⅰ）國內、外物種都列入，但下列情況者排除，如：國際上（華盛頓公約）認可之合法人工繁殖物種、市場上已具有大量商業利用的物種、國內已具有合法登記繁殖場之物種」、「『保育類野生動物名錄』之珍貴稀有野生動物（Ⅱ）及其他應予保育之野生動物（Ⅲ）之哺乳綱、鳥綱、爬蟲綱的國內物種都列入，但國內已有合法登記繁殖場及大量商業利用之物種排除」，是被告鄭秀鳳所經營之「鳥窩繁殖場」既屬合法之鳥類人工飼養繁殖場所，其內所生產之扣案鸚鵡即應屬人工飼養繁殖個體，應屬無疑。
㈣而依證人即臺中市動物保護防疫所技士邱俊龍於偵查中所證
稱：臺中市動物保護防疫所只針對鳥類的健康狀況是否適宜輸出而作檢疫，如有牽涉保育類野生動物，還是要依野生動物保育法來處理。保育類鳥隻有另外的主管機關，詳情可能要問市政府經濟發展處農業科比較清楚等語（見98年度偵字第29691號卷第52頁、第53頁）觀之，顯不足為不利於被告等之證據。至於證人即時為臺中市政府經濟發展處農業科技士之邱百川（現為臺中市政府農業局技士）雖於偵查中證稱：繁殖場設立要相當要件，有一個「營利性野生動物飼養繁殖管理辦法」，目前臺灣沒有繁殖場符合該規範；如果未經許可不合法繁殖場，繁殖野生動物於市面販售是不合法。目前一些繁殖場是針對於野生動物保育法第55條公告的動物繁殖出口；如果申報要出口的保育類野生動物，不可以在臺灣地區販售。只要是保育類野生動物都不可以在臺灣販售等語（見98年度偵字第29691號卷第61頁），惟此與證人林國彰於原審之上開證述不符，嗣經本院就此訊之證人邱百川證稱：（問：這次最高法院發回，要我們調查你在檢察官那邊講的話，你說繁殖場設立有相當要件，有一個營利野生動物飼養繁殖管理辦法，目前臺灣沒有繁殖場符合這等規範，如果未經許可，不合法的繁殖場繁殖野生動物，在市面上販售，是不合法的。如果申報要出口的保育類動物，也不可以在臺灣販售，你的根據在那裡？）這個部分我補充說明一下，是因為針對目前臺灣一些鸚鵡養殖業者，它本身有做一個出口的動作，而且農委會會依據一些業者向農委會提出一些出口的需求，然後農委會會發函給各縣市政府作一個現場查核的動作。市政府的部分就是配合農委會所附的名冊做，然後邀集行政院特有生物保育中心的專家到現場作一個實際的訪查動作，然後確認它本身有繁殖的能力，而且有實物的物種進行繁殖，那應該是針對野生動物保育法第55條的規範，農委會名錄裡的規範得以繁殖飼養之類的。目前我之前陳述有關於營利性繁殖場部分，本身設置有相當要件，應該是本身跟那個沒有實質上的關係。（問：農委會林務局在99年3月1日有發一個函，它說市面上公開陳列販售的鸚鵡類寵物鳥，多是人工飼養繁殖的個體，如非屬野生動物保育法第55條指定公告的，就不受野生動物保育法的規範。你對於上開函文有無意見？（提示原審卷第28頁，並告以要旨））沒有意見。
（問：你為何會講說只要是保育類的野生動物，都不可以在臺灣販售？因為他這次被查到的11種18隻鸚鵡也是屬於保育類動物，但是你又講說只要是保育類動物都不可以在臺灣販售。但是這個農委會林務局的函文是說，如果不是屬於野生動物保育法第55條指定公告的，因為第55條是說關於人工飼養繁殖的野生動物，必須經過中央主管機關的指定公告，你現在是講說只要是保育類動物都不可以在臺灣販售，跟這個函文好像不是很相符？）所謂保育類野生動物主要是針對野外捕捉的一些物種，至於說經過人工繁殖的子代，如經過農委會第55條公告明訂說可以飼養繁殖的話，應該不適用在野外捕捉的這個部分。（問：你在檢察官前講說保育類野生動物，是指野外？）野外捕捉的部分。（問：人工繁殖的子代不算？）對。（問：農委會林務局在99年4月26日又發一個函文，就是臺中地方法院問林務局的意見。它說本案查到這11種鸚鵡的物種，是屬於野生動物保育法第4條指定公告的保育類野生動物，但是牠的人工繁殖飼養個體不是屬於野生動物保育法第55條規定公告適用野生動物保育法的人工飼養繁殖野生動物種類，不受該法之規範。市面上公開陳列的鸚鵡類寵物鳥都是人工飼養繁殖個體，應該不受野生動物保育法的規範。林務局在99年4月26日再度答覆地方法院函文，你有何意見？（朗讀、提示原審卷第110頁到第111頁，並告以要旨））沒有意見。（問：所以你在檢察官那邊講說，目前市面上繁殖場設立有很嚴格之要件，如果只要是保育類野生動物都不可在臺灣販售，這只是你初步講的，沒有講得很精準，是否如此？）是。（問：如果是野外捕捉，或是野生動物保育法第55條指定公告之野生動物，是不是就是受到野生動物保育法的規範？）是。（問：如果不是野外捕捉的，也不列入野生動物保育法第55條規範之範圍，就不受野生動物保育法的規範？）是等語（見本院卷第52頁、第53頁）。
，是由證人邱百川於本院之上開證述以觀，證人邱百川於偵查中之上開證述僅係其部分片段之證述，並未精準說明其真意，證人邱百川亦於本院證稱同意行政院農業委員會林務局之上開函文內容，自不得徒執其於偵查中部分之證述而為不利於被告等之認定。
㈤檢察官上訴另以被告於99年1月12日庭呈之經濟部國際貿易
局貿服字第09870326090號函所附「鳥窩飼養場」人工繁殖情形查證結果中，並無本件扣案之米特雷錐尾鸚鵡（Aratin
gamitrata）、黃頭亞馬遜鸚鵡（Amazonaochrocephala）之人工繁殖情形，是上開「鳥窩飼養場」是否確有以人工繁殖上開二物種，即非無疑等語。惟被告鄭秀鳳於99年1月12日偵查中所提出之經濟部國際貿易局99年1月5日貿服字第09870326090號函所附「鳥窩飼養場」人工繁殖情形查證結果中，確有包含黃頭亞馬遜鸚鵡（Amazonaochrocephala）之人工繁殖情形（見98年度偵字第29691號卷第34頁），是檢察官就此顯有誤認。而本件扣案之米特雷錐尾鸚鵡（Aratin
gamitrata）於被告鄭秀鳳所經營之 劉復興 貿易有限公司之另一衛星工廠即「馬達飼養場」有人工繁殖該物種，此據被告鄭秀鳳於本院供明在卷（見本院卷第19頁），且提出經濟部國際貿易局對「馬達飼養場」查證結果一覽表在卷可查（見本院卷第26頁），並據證人即「馬達飼養場」負責人盧錠錫於本院證稱：（問：你的馬達飼養場與被告鄭秀鳳擔任負責人的劉復興貿易有限公司是何關係？）等於是衛星繁殖場。我跟她配合，如果我生產的鳥要外銷的話，都是由她處理。（問：你們合作模式為何？繁殖成功要出口的話，要透過他們。所得利益如何分配？還是買斷的，他們把你買斷還是怎樣？）是屬於買斷的。（問：這是鄭秀鳳在101年1月10日於本院準備程序，開庭時候，她有拿出一份文件，是國際貿易局裡面有附一個盧錠錫馬達飼養場是他們劉復興有限公司的衛星飼養場，其中有生產一個，這次最高法院有發回來的米特雷錐尾鸚鵡，你看一下這個文件實不實在？（提示本院卷第26頁，並告以要旨））是。（問：所以你對鄭秀鳳在本院於101年1月10日在準備程序所講的話，她是講說最高法院這次發回的米特雷錐尾鸚鵡，還有黃頭亞馬遜鸚鵡這兩種。黃頭亞馬遜鸚鵡在她的鳥窩繁殖場裡面，這邊檢察官沒有看清楚。另外米特雷錐尾鸚鵡是她的衛星工廠馬達飼養場的一種物種，這可以證明是我自己人工繁殖，不是野外抓來的，然後她說劉復興貿易有限公司在各縣市有她的繁殖場，鳥窩、馬達就是他們在臺中的兩個繁殖場。鳥窩跟馬達會委託他們辦理出口，林務局保育科會去到他們繁殖場去查這個物種一年有多少隻可以販售。他們跟衛星工廠是買斷的，就是他們公司出錢跟你們買鸚鵡，他們再賣給國外客戶，你們之間沒有簽任何契約，你對她所述，有無意見？）沒有。（問：鸚鵡來源是何人給你的？）鸚鵡來源也是之前跟一些貿易商他們進過來的。（問：然後再自己繁殖，然後再賣斷給劉復興貿易有限公司？）對。跟它配合，所以都賣給它。（問：劉復興公司在買你的鸚鵡時，有無先問清楚你的鸚鵡來源是否合法？）因為我有申請合法的繁殖場，所以說這一部分應該是OK的。因為我沒有合法的話，我也應該沒有辦法申請出來。因為那個要申請，要配合行政院那邊、農委會過來，市府那邊也會有人稽查，文件都要有稽查，應該是沒有問題等語（見本院卷第56頁背面、第57頁），是該扣案之米特雷錐尾鸚鵡（Aratingamitrata）亦係以人工繁殖飼養個體無誤。故檢察官此部分上訴所指，亦無理由，並不足以為被告等不利之證據。
㈥綜上所述，扣案之11種鸚鵡，既屬人工飼養繁殖之個體，又
非行政院農業委員會於98年7月7日修正之「適用野生動物保育法之人工飼養、繁殖野生動物種類」公告範圍（見原審卷第131頁、第132頁）內，自不受野生動物保育法之規範。此外，復查無其他積極證據足以證明被告鄭秀鳳、呂庚辛有何違反野生動物保育法之犯行，檢察官復未提出新事證以供本院調查，本院參酌現存之證據，認為尚不足以證明被告鄭秀鳳、呂庚辛確有檢察官所指上開犯行，是被告鄭秀鳳、呂庚辛之犯行尚屬不能證明。原審以不能證明被告鄭秀鳳、呂庚辛犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴猶執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年3月7日