臺灣高等法院103年度上訴字第1221號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1221號刑事判決

裁判日期：民國103年07月09日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1221號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何俊潔選任辯護人古宏彬律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審原訴字第6號，中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第16539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何俊潔明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，詎其於民國102年7月28日晚間9時30分許，在位於桃園縣中壢市之凱悅KTV，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入第三級毒品愷他命後，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，而於同日晚間10時30分許，在位於桃園縣桃園市○○○街之中寧公園涼亭內，無償轉讓數量不詳之愷他命予友人 陳以錚 施用。嗣於同日晚間11時許，在桃園市○○路與同德二街口為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.2429公克），始悉上情。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告何俊潔於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳以錚分別在警詢及偵查中之證述相符。而警方採集陳以錚尿液送驗結果，呈現ketamime陽性反應等情，亦有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，且有扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘毛重0.2429公克）可憑。被告之自白與事實相符，應堪採信。
是被告有轉讓第三級毒品之犯行，事證明確。
二、核被告何俊潔所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。按愷他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，雖並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，即當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本案被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規定之範疇，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項，刑法11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款之規定，及審酌被告無償提供毒品予他人施用之行為，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明被告何俊潔前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，僅係因一時失慮致罹刑章，且於犯後坦承犯行，堪認仍具有悔意，足見其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認上開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。惟為使被告嗣後戒慎其行，故再依同條第2項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣50,000元。扣案之白色粉末1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應（驗餘毛重0.2429公克），有該公司之濫用藥物檢驗報告在卷可憑，且因包裹毒品之包裝袋1只與其上殘留之愷他命無從析離，應一體視為愷他命而屬違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。其認事用法及量刑，均無違誤。
四、公訴人上訴意旨略以：「㈠查行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條第1項之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條第2項規定，藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。再者，藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。是轉讓愷他命如係粉末，應非屬合法製造，如無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。再毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，分別有最高法院102年度台上字第2252號、第2405號及第4073號判決要旨可資參考。查本案被告所為，係無償轉讓第三級毒品愷他命予陳以錚施用，依據上開說明，即應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，然原審卻論以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，應有適用法則不當之違誤。㈡另按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（刑法第16條之94年2月2日修正理由第三點）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查愷他命業經行政院衛生署公告屬於管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品已長達10餘年之久，有行政院91年2月8日院臺衛字第0000000000號函可證，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民自應有知法守法之義務。又被告並未舉證說明其不知法律之客觀上正當理由；且被告於原審審理時對轉讓愷他命犯罪事實均坦承不諱，而為有罪之答辯，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其友人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。是被告辯稱不知行政院衛生署核准登記愷他命製劑係注射型液態，被告不知其所轉讓之愷他命係偽藥云云，要屬事後飾卸圖免或減輕罪刑之詞，洵無足採」云云。
五、按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決可資參照）。經查藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，惟愷他命係管制藥品乙節，並非被告所明知，業據被告供明在卷，且未見政府主管機關透過各種大眾媒體或公共管道廣為宣傳、推介或公告周知，一般人顯然不知悉愷他命除係毒品外亦為管制藥品，更不可能知悉「愷他命經核准做醫學使用者均屬液態」。衡之，本件被告年僅22歲，普通高中畢業，又為原住民身份，社會閱歷不豐，並無專業之醫學背景，實無從認知其轉讓之粉狀愷他命亦屬偽藥，要難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，公訴人上訴意旨認被告所為應構成藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國103年7月9日