裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第49號判決
裁判日期：民國105年07月11日
裁判案由：就業服務法
臺灣新北地方法院行政訴訟判決105年度簡字第49號
105年6月24日辯論終結原告 劉南平 被告新北市政府代表人 朱立倫 （市長）訴訟代理人 陳巍仁
謝育文 上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國105年2月4日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告係屬不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額7萬5千元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。
二、事實概要：原告所屬勞工局於民國104年4月9日下午4時27分許於新北市○○區○○街○○○○○號（下稱系爭地點）進行訪查，而系爭地點為原告住所，現場查獲 永富 人力仲介有限公司從業人員 吳仰璜 君非法媒介1名由 陳富美 君所聘僱之印尼籍家庭看護工SUMIYATI（下稱Ｓ君），自104年4月2日至4月9日期間由原告提供膳宿並從事照顧原告等工作。被告依行政程序法第102條規定，於104年8月18日以新北府勞外字第00000000000號函請原告陳述意見，並依原告之陳述意見書及相關案卷資料，認定原告違反就業服務法第57條第1款規定，爰依同法63條第1項前段規定，處原告罰鍰7萬5千元（下稱原處分）。原告不服提起訴願，經勞動部於105年2月4日決定駁回，因而提起本件行政訴訟撤銷之訴。
三、本件原告起訴之主張：㈠外勞在原告住處期間為4月4日到9日，因為全球仲介公司違
法造成原告損失，因為104年3月初原告去榮總申請外勞，花三千多元，問了十幾家，都沒有合適的外勞，全球人力公司 陳盛章 上網看到，原告請外勞當天拿我的資料回去，原告坐著輪椅面談，原告要求是語言要通，且能抱得動原告，外勞說沒有問題，該外勞已經作了壹年了，語言可通三成，過了一個禮拜，原告打電話給全球仲介公司之陳盛章，是否可把外勞送來，他說不行，要到104年3月28日才可以到原告這裡任職，104年3月28日外勞有來，但是來的時候工作沒有辦法照他所說的做，語言不通，外勞無法勝任此工作，原告母親請他熱飯菜，他拿掃帚給原告母親，原告母親因此生氣住院，後來104年9月22日原告母親去世，外勞3月28日來了之後把原告摔三次，原告請樓下里長幫原告抱起來，另外二次在客廳、臥室，因為外勞不會抱所以導致原告摔傷，原告跟全球的陳盛章說，他來家裡坐了三次安撫外勞，外勞堅持不願意做，因為外勞以前的雇主比較輕鬆，原告跟他說你另外派壹個合適的人來接，他說公司沒有人，叫我自己去找外勞、仲介，陳盛章4月4日就把外勞帶走，全球仲介公司沒有跟原告說申請外勞要注意的相關規定、手續等，所以原告就自己去找了，原告4月4日之前就打電話給永富仲介公司，因為之前外勞就說不想做了，4月4日全球帶走外勞後，原告再打電話給永富人力仲介公司，永富仲介公司馬上就帶Ｓ君過來，永富仲介公司也沒有跟原告說相關規定，原告打給永富仲介公司說：原告的外勞不做了，你可否找壹個來做？他說可以，4月4日下午5、6點永富仲介公司就帶外勞過來，永富仲介公司過來也沒有說什麼，該外勞是否合法，原告也不清楚。原告自己一人住，兒子開計程車不在家，平常不住家裡，家裡只有原告一人，找外勞，都是原告自己親自打電話去找，因為原告一定要有人照顧，相關的法令規定原告不清楚，前後的仲介均沒有告知原告這個條例，以前原告有請過外勞，該外勞跑掉了，跑掉後有一段時間不能聘請外勞這原告知道，但是本件不是跑掉，所以原告以為可以馬上請外勞，本件外勞作8天，但是不能勝任，仲介公司就把他帶走，原告以為可以銜接，以為這樣是合法的，所以原告才馬上接收永富仲介公司的Ｓ君，且原告的證件是合法的，怎麼可能只用8天就要再申請？㈡原告起訴狀是永富仲介公司幫原告寫的，原告還沒有看過，
永富仲介公司有跟原告說起訴狀的內容，但是與原告所述的事實不符，他是以永富仲介公司角度寫的，原告要表達的如原告上開所述才是。
㈢原起起訴之聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則辯稱：㈠依本法第48條第1項規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具
有關文件，向中央主管機關申請許可。....」及本法第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」違者，依本法第63條第
1項前段規定，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。另依行政罰法第8條規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，但按其情節，得減輕或免除其處罰。同法第18條第3項規定，依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰....不得低於法定罰鍰最低額之2分之1。
㈡按改制前為行政院勞工委員會91年09月11日勞職外字第0000
000000號函釋略以，若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。
㈢依勞動部100年7月26日勞職管字第0000000000號函釋略謂：
「三、有關外籍看護工部分，為提昇外籍看護工之照護品質，本會已規定外籍看護工來臺前，須在當地完成90小時之照顧服務員職前訓練，並據以作為申請入國簽證所需之專長證明。基於外籍看護工來臺前本應具上開專長，且為免有礙整體外勞之管理，故外籍看護工入國後，雇主不得再安排至許可以外工作地點從事訓練。四、若為提昇外籍看護工之照顧服務品質，外籍看護工入國後，參加之外籍看護工在職訓練，應符合下列條件：㈠由中央或地方主管機關規劃主辦或委辦㈡未涉及勞務之提供或工作之事實㈢外籍看護工參加訓練前，應徵得雇主同意或利用其休假期間為之㈣在職訓練須與本會許可之工作內容一致，不得涉及專業醫療行為。
㈣訴外人 吳仰璜君 陳述意見表示：「Ｓ君於原雇主處所發生工
作不適應的問題後，本公司有對外籍勞工Ｓ君加強訓練想法、卻苦無合適訓練處所時，本人經與友人及原告之妹輾轉得知其兄長原告近年得有神經萎縮病症、現階段聘有一位印尼籍看護工照護，但原告語言溝通無礙，深知被看護人的各種需要，故或許能讓Ｓ君來觀摹學習....本公司由本人為代表，帶著S君於2015年4月2日去見原告....原告之同意給S君來觀摩實習的機會」。
㈤再依訴外人永富仲介有限公司說明書表示：「Ｓ君可藉由原
告其名下雇用同鄉TITIWIDYASTUTI(下稱Ｔ君)之教導，可以使Ｓ君很快進入狀況、學得技術」及陳述意見書表示：「原告知道Ｓ君的情況後，表達其身為有信仰的教徒，現在一直接受他人幫助，現在有回饋的機會來幫助別人，所以非常樂意免費的提供協助，讓自身成為被練習的對象，供Ｓ君訓練看護病人、老人之技巧。經由劉小姐引薦，本公司偕同Ｓ君於104年4月2日有到板橋區原告住所，見到了原告...在徵得Ｓ君簽立同意書之後，於104年4月3日早上，讓S君來到板橋公館街原告住所來學習與訓練」。
㈥依原告於陳述意見表示：「永富人力仲介於104年4月2日，
經由妹妹 劉念慈 介紹，主動帶著S君來到板橋住處.....所以我很樂意讓自己成為Ｓ君可以操作實習的對象，同時也有考慮到，我的外勞Ｔ君也可以幫忙指導Ｓ君，讓Ｓ君很快的學到她想要學的」。另據原告之子 劉明賢 陳述意見表示：「有關Ｓ君會來公館街事情的發生經過，敬請參閱父親（按即指原告）於5月初寄送達貴局的陳述函內容」。
㈦依Ｓ君談話記錄表示略以：「我在劉家工作期間我住在劉家
中自己一間，吃飯伙食由原告提供會給錢一天100元，早餐在家和原告一起吃饅頭，我吃不慣地瓜葉及糙米飯，中餐及晚餐就用100元去買便當，工作期間我有看到原告有拿錢給永富人力的仲介，之後永富人力給我現金約500多元工資（這包括前一個雇主陳富美及原告的工作工資），我在4月3日上午9點到劉家時有看到另一位印尼外勞在家，之後10點由另一位仲介公司接走，之後工作期間就只有我和原告一起居住沒有其他人....原告叫我做事情，所需的生活照顧他會交待我要做的事情」。
㈧被告所屬勞工局據報於訪查當日即在現場查獲Ｓ君在原告住
處從事照顧 劉君 等工作並提供膳宿計約8日（4月2日至4月9日），此有蒐證照片影像可稽，為原告所不爭執，另原告之子劉明賢所僱Ｔ君早於104年4月3日由全球人力資源管理顧問有限公司帶回安置未在原告住所，僅Ｓ君於住所受原告指揮監督提供勞務照顧原告，並由原告提供伙食費此與Ｓ君談話記錄所述相符，足證原告所陳由Ｔ君可以幫忙指導Ｓ君顯與事實不符，此有訪查當日104年4月9日及4月13日外籍勞工業務檢查表可稽。
㈨原告訴願表示略以：「永富人力和全球人力均並未告知本人
已申請之外勞未轉出前不得另行申請，我因不熟悉法令且行動不便，實不能苛責。吳仰璜因係同情本人處境而幫忙，惟全球人力之陳盛章並未協助轉出外勞及申請新的外勞而使本人觸法。(全球人力教我自行另覓)永富對先前之外勞不適任亦知情，後另行找一個外勞來照顧我，但我不知這是違法的。…」按卷附雇主接續聘僱外國人通報證明書，Ｓ君自104年4月8日起，由雇主 張儒德 自原雇主陳富美處接續聘僱，原告並非Ｓ君之合法雇主。
㈩原告陳述表示Ｓ君至原告住所，為進行教育訓練，惟尚不符
上開規定，次查原告非永富人力仲介有限公司受委任之雇主，永富人力仲介有限公司將Ｓ君帶至原告住所，致原告以提供膳宿為對價非法僱用Ｓ君從事照顧原告之工作，違反就業服務法第57條第1款規定洵堪認定，原告應注意能注意而未注意，難謂無過失責任，被告依行政罰法第8條但書規定審酌，考量原告本身為67歲高齡長者患有肌萎縮性側索硬化症(漸凍人)，不諳相關法令並為本法第46條第1項第9款規定類別之被看護人，經依原告違反行政法上義務行為應受責難程度及受處罰者之資力，審酌減輕法定罰鍰最低額2分之1，爰依同法第63條第1項及行政罰法第18條第3項規定，裁量處如原處分所示，其事實之認定、法定之適用及裁量之行使，洵無違法或不當，請依法駁回原告之訴，以維法制。
被告答辯之聲明：⑴判決駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國
人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、第48條規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但各級政府及其所屬學術研究機構聘請擔任顧問、研究工作者或與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者，不須申請許可。」、第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。……」、第63條第1項規定：「違反……、第57條第1款、……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。」㈡次按就業服務法第57條第1款明文禁止非法聘僱未經許可、
許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故針對聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，此揆諸同法第42條之規定亦明。
是原告如需聘僱外國人從事工作，即應依法申請許可，不得聘僱他人所申請聘僱之外國人。
㈢再按改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第00000
00000號函釋略以，若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。再依100年7月26日勞職管字第0000000000號函釋略謂：
「三、有關外籍看護工部分，為提昇外籍看護工之照護品質，本會已規定外籍看護工來臺前，須在當地完成90小時之照顧服務員職前訓練，並據以作為申請入國簽證所需之專長證明。基於外籍看護工來臺前本應具上開專長，且為免有礙整體外勞之管理，故外籍看護工入國後，雇主不得再安排至許可以外工作地點從事訓練。四、若為提昇外籍看護工之照顧服務品質，外籍看護工入國後，參加之外籍看護工在職訓練，應符合下列條件：㈠由中央或地方主管機關規劃主辦或委辦㈡未涉及勞務之提供或工作之事實㈢外籍看護工參加訓練前，應徵得雇主同意或利用其休假期間為之㈣在職訓練須與本會許可之工作內容一致，不得涉及專業醫療行為。經核上開函釋乃就業服務法主管機關針對其下級機關如何執行就業服務法第57條等枝節性、技術性之解釋，並未違反立法意旨及法律授權，亦無違法律保留原則，被告辦理相關案件，自得援用之。
㈣又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」行政罰法第7條第1項亦定有明文。其立法意旨明載：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。」上開規定中所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。
㈤復按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處
罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，同法第18條第1、3項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」、「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」。行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」，行政訴訟法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，又同法第236條適用第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」。此之所謂「裁量逾越」或「裁量濫用」之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形在內。而主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違章事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。換言之，立法機關制定罰鍰額度之上下限，授權行政機關裁量權者，行政機關固得於該罰鍰之上下限內選擇適當之額度，惟應依受處罰之違章事實情節，考量立法授權目的為之。否則縱其裁處之罰鍰並未逾越法律規定之上限額度，亦損及立法授權行政機關裁量權之行使。再者，行政機關裁量權之行使，未審酌各該案件之違章情節給予相對應的裁罰數額，而處以較高罰鍰數額，對於其中可能違章情節較為輕微的案件而言，該手段不無有逾越必要限度而違反比例原則。亦即行政機關對於違反同一行政法之多數案件，苟未分辨其不同情節，一律處以定額之罰鍰，行政機關除了有未審酌各該案件之違法情節而有消極不行使立法者所賦與其裁量之裁量怠惰外，亦含有對於違反情節較輕微之案件處以過重之處罰而造成違反比例原則，應構成裁量濫用。準此可知，行政處分如有裁量怠惰、違反比例原則而構成裁量濫用等裁量瑕疵之情事，行政法院自得以之為違法，予以撤銷。
㈥另按身心障礙者權利公約在序言宣示「確認身心障礙是一個
仍在演變的概念，身心障礙是身心障礙者和他們在態度和環境方面遇到的各種障礙相互作用的結果，這些障礙阻礙他們與其他人在平等的基礎上切實全面參與社會。」、「確認身心障礙者的情況多種多樣。」「確認必須促進、保護所有身心障礙者，包括需要特殊幫助的身心障礙者的人權。」、「強調必須確認身心障礙者對其社區的全面福祉和多樣化作出和可能作出的寶貴貢獻，強調促進身心障礙者充分享有其人權和基本自由以及促進身心障礙者充分參與，將增強其歸屬感，大大推進社會中人的發展、社會經濟發展和消除貧窮。」、確認個人的自主和自立，包括自由作出自己的選擇，對身心障礙者至關重要。」、第1條宗旨規定：「本公約的宗旨是促進、保護和確保實現身心障礙者所有人權和基本自由充分、平等享有，並促進對身心障礙者固有尊嚴的尊重。」、「身心障礙者為身體、精神、智力或感覺器官受到損害，且這些損害使他們在與他人平等全面參與社會的基礎上產生困難。」、第2條定義規定：「...『基於身心障礙的歧視』是指基於身心障礙而加以區別對待、排斥或限制，其目的或效果是損害或剝奪與其他人在平等的基礎上認可、享有或行使政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域的所有人權和基本自由。它包括一切形式的歧視，包括拒絕提供合理便利。....『合理便利』是指在根據具體情況，在不造成過度負擔的情況下，按需要進行必要的適當修改和調整，以確保身心障礙者在與其他人平等的基礎上享有或行使所有人權和基本自由。」，準此規定以觀，就身心障礙者應考量其具體狀況，按需要進行必要的適當修改和調整，以確保身心障礙者在與其他人平等的基礎上享有或行使所有人權和基本自由。則於身心障礙者因過失而違章，則行政機關應參酌上開身心障礙者權利公約之精神旨意，作出「合理便利」之考量。
㈦再依新北市政府審理違反就業服務法第43條至第45條及第57條第1款規定作業要點第三點規定：
違反本法第44條及第57條第1款之案件，依下列規定裁罰：
┌─────────┬────────┬─────────┐│違反事件│法條依據│法定罰鍰額度（元）│├─────────┼────────┼─────────┤│非法容留外國人從事│本法第四十四條、│處新臺幣十五萬元以││工作│第六十三條│上七十五萬元以下罰│├─────────┼────────┤鍰││聘僱未經許可、許可│本法第五十七條第│││失效或他人所申請聘│一款、第六十三條│││僱之外國人│││└─────────┴────────┴─────────┘┌────────────────────────────┐│裁罰基準│├────────────────────────────┤│㈠對行為人依下列情節裁罰：│├┬───────────────┬────┬─────┬┤││基準A│基準B（│裁罰總額度│││├────┬────┬─────┤人數）│等於A加││││主觀要件│客觀要件│裁罰額度││B│││││││││││├────┼────┼─────┼────┼─────┤│││過失│非營利性│新臺幣十五│（總人數│裁罰總額度││││││萬元以上十│減一人）│以新臺幣七││││││九萬元以下│乘以新臺│十五萬元為││││├────┼─────┤幣五萬元│上限│││││營利性│新臺幣二十││││││││萬元以上二││││││││十四萬元以││││││││下│││││├────┼────┼─────┤│││││故意│非營利性│新臺幣二十││││││││萬元以上二││││││││十四萬元以││││││││下││││││├────┼─────┤││││││營利性│新臺幣二十││││││││五萬元以上││││││││二十九萬元││││││││以下││││├────────────────────────────┤│㈡主觀要件的判斷要素包含違規次數、聘僱期間、聘僱原因、有││無盡查證義務等項目。││㈢法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人││員，因執行業務違規者，對該法人或自然人亦科處之相同罰鍰││。││㈣經罰鍰後，五年內再違反者，移送各地方法院檢察署偵辦。│└────────────────────────────┘準此以觀，如被告機關就認定之事實有誤例如聘僱期間、聘僱原因時，勢必會影響其裁量，合先指明。
㈧本件如事實概要所述之事實，除後開兩造爭執點外，其餘為
兩造所不爭執，且有勞動部105年2月4日函文暨訴願決定書、原處分書、送達證書、診斷證明書、吳仰璜陳述意見書、原告陳述意見書、劉明賢陳述意見書、新北市政府勞工談話紀錄、勞工業務檢查表二件、吳仰璜陳述意見書、外國人通報證明書、外國人名冊簡表、永富人力仲介公司陳述意見書、Ｓ君同意書、永富人力仲介公司吳仰璜說明書等資料文件在卷可稽（見原處分卷），互核無誤，事屬明確。惟就原告主張及被告答辯意旨內容以觀，本件兩造爭執點，厥在於：⑴原告非法聘僱Ｓ君之期間為何？⑵原告非法聘僱Ｓ君之原因為何？⑶原告非法聘僱Ｓ君，是否有故意或過失？⑷原處分是否有裁量濫用而應撤銷？㈨經查：
⑴原告聘僱Ｓ君期間為104年4月3日至同月9日止之認定：
依被告提出之104年4月9日之檢查表，原告陳稱Ｓ君係同年月3日由（永富）仲介公司帶來其住處，Ｔ君於同年3月25日由（全球）仲介公司帶來其住處，10日後由（全球）仲介公司接走。Ｓ君則陳稱：於同年4月3日由（永富）仲介公司帶來原告住處照顧原告及原告之母（見原處分卷第
79、80頁）。又依被告提出之104年4月13日之檢查表，Ｓ君於同年月9日由（永富）仲介公司人員接走，於同年4月
3日由（永富）仲介公司人員帶來其住處，Ｓ君共住原告住處7天等情（見原處分卷第81、82頁）；又依Ｓ君於被告104年9月2日談話紀錄中表示，其係於同年4月3日由（永富）仲介公司人員帶到原告住處，其在同日上午9時許，看到另一位印尼外勞，之後10點由另一家（全球）仲介公司人員接走（見原處分卷第75頁）；再依永富仲介公司吳仰璜（104年5月7日）陳述意見書亦陳明：Ｓ君於同年4月3日由其帶到原告住處，於同年4月9日交給新雇主（見原處分卷第92頁）、另於（104年4月12日）說明書亦陳明：Ｓ君於同年4月3日由其帶到原告住處，於同月9日回到新雇主（按指張ｏｏ）處（見原處分卷第99頁）；復依被告另發函請原告之子劉明賢之陳述意見，函內亦表明原告之子劉明賢涉嫌自104年4月3日起至同月9日止，非法僱佣Ｓ君從事看護工作等情（見原處分卷第105頁）；末依被告另發函請永富仲介公司之陳述意見，函內亦表明永富仲介公司涉嫌違法媒介原告之子劉明賢自104年4月3日起至同月9日止，非法僱佣Ｓ君從事看護工作等情（見原處分卷第111頁）。準此以觀，Ｓ君係於同年4月3日由(永富）仲介公司人員帶到原告住處，於同年月9日由仲介公司人員接走，而Ｔ君則係同年3月25日由（全球）仲介公司帶到原告住處，10日後亦即同年4月3日由（全球）仲介公司接走，洵可認定。足見，原告確係自104年4月3日起至同月9日止，非法僱佣Ｓ君從事看護工作之事實，事屬明確，要可認定。是被告認定原告自104年4月2日起非法聘僱Ｓ君云云；或原告主張Ｓ君係於104年4月4日始到其住處從事看護照顧原告云云，均乏依據，容不可取。
⑵原告非法聘僱Ｓ君之原因在於更換不能適任之Ｔ君，並非Ｓ君在原告住處訓練學習之認定：
本件原告主張：原合法聘僱Ｔ君，因Ｔ君不能適任之原因，原告即要求全球仲介公司換人，而全球仲介公司表示無人可換，要原告自行另覓仲介公司，原告因而電詢多家後，始取得永富仲介公司應允，因而，全球仲介公司於104年4月3日帶走Ｔ君，原告即要永富仲介公司將Ｓ君帶到原告住處看護等情。而被告則係認定，原告同意由永富仲介公司帶Ｓ君到其住處實習、訓練學習等情。惟原告聘僱之Ｔ君，已由全球仲介公司於同日（104年4月3日）帶走，且原告復係漸凍人（見原處分卷附病症暨失能診斷證明書），如何令Ｓ君在原告住處學習或訓練學習？又仲介公司就相關就業服務法規定甚為熟悉，原告豈會清楚知悉外勞可到其住處學習或訓練學習之相關規定，則仲介公司以訓練學習之名，帶Ｓ君到原告住處，是否確為原告所知悉同意之情，容非無疑。雖在訴願之前，被告所為之調查，就原告及其子劉明賢陳述意見書（見原處分卷67至71頁）之內容，亦均係相符於永富仲介公司以訓練學習之名而帶Ｓ君到原告住處之情，惟此恐係永富仲介公司為免遭罰，且各該陳述意見書均係打字，及內容亦均相同於永富仲介公司及吳仰璜之陳述意見書（見原處分卷第83至86、91至93頁），原告亦陳稱係永富仲介公司吳仰璜所書寫打字，可見，仲介公司係利用訓練學習之名避免違法仲介聘僱，此亦為被告另裁罰永富仲介公司及吳仰璜之內容（見原處分卷第119至126、136至141頁）；且原告既係漸凍人，需要有看護人員照顧其起居生活，更係有合法證明文件得申請聘僱外勞看護人員，復在當時（104年4月3日起至同月9日止）均無其親人在家中（母親住院，子在外以擔任計程車司機謀生，並未同住家中），此亦為被告自承於訪視原告時僅原告一人在家之事實（見本院卷第58頁），則原告不能一日無人看護且協助日常生活起居，原告豈會未聘僱外勞看護人員反而讓Ｓ君到住處學習？殊不合吾人一般社會經驗事理常情。足見，原告係以Ｔ君不能適任之原因，而為更換看護人員之意，而由永富仲介公司仲介聘僱Ｓ君外勞看護人員之意，並非讓Ｓ君到原告住處學習之情，應可認定。是原告上開主張部分，應可採信。
⑶原告非法聘僱Ｓ君，具有過失之認定：
本件原告係以Ｔ君不能適任之原因，而為更換看護人員之意，而由永富仲介公司仲介聘僱Ｓ君外勞看護人員之情；按就業服務法第57條第1款明文禁止非法聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故針對聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制，此揆諸同法第42條之規定亦明。是原告如需聘僱外國人從事看護工作，即應依法申請許可，已如前述。而就上開法律規定，原告不能委為不知。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項亦定有明文。其立法意旨明載：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。」上開規定中所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意而言。
本件原告係以Ｔ君不能適任之原因，而為更換看護人員之意，而由永富仲介公司仲介聘僱Ｓ君外勞看護人員之情，已如前述，而原告為漸凍人，取得病症暨失能診斷證明書（雇主申請聘僱家庭外籍看護工用），原告自無故意違法聘僱家庭外籍看護人員之可言，然原告誤認原合法聘僱之Ｔ君因不能適任，而更換看護人員Ｓ君，不需另外申請之情，但此要係原告對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生（應申請許可），雖非故意，但按其情節應注意、能注意且無不能注意而疏未注意，自仍屬具有過失之情，事屬明確，要可認定。是原告主張其無過失云云，尚有未洽，洵不可採。
⑷原處分容有裁量濫用及違反比例原則之認定：
本件原告為漸凍人，取得病症暨失能診斷證明書（雇主申請聘僱家庭外籍看護工用）合法聘僱之Ｔ君，因不能適任，而過失未經申請許可更換聘僱Ｓ君看護人員之情，且在當時僅原告一人在家，並無其他親人可獲得協助，原告復不能一日無人看護協助日常生活起居，則原告因過失不知相關法律規定，情理上核尚非屬嚴重之情。又原告具有得合法聘僱家庭外籍看護人員，並非不具有聘僱家庭外籍看護人員之資格者，究其所會產生之危害性畢竟有限（因原告本即得合法申請外勞看護），並無額外獲取利益可言，究與不合規定而未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人之情節（有違保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。
）迥異；再依原告過失情節之輕微，且復係漸涷人需要看護人員，不可一日無看護人員協助照顧其生活起居，復係具有得聘僱外籍看護人員之資格，僅係申請程序上之疏失；況本件原告係僱用期日為4月3日起，並非4月2日，被告認定事實容有未洽，又事實上原告確係因之前Ｔ君不適任而更換Ｓ君，難認係由Ｓ君到原告住處實習或訓練學習之情，而聘僱期間、聘僱原因均為被告裁量應考量因素，被告上開認定即有錯誤，自當會影響被告之裁量範圍；甚至再考量身心障礙者權利公約之立約旨趣，及原告為漸涷人之身障者實情，不能一日無看護人看護之情，且取得合法證明文件，僅係原仲介公司未能完全配合，肇致原告需自行另覓仲介公司更換外勞看護人員之情，致生本件違章情事，容係輕微過失且情理上，復具有不得已之情，顯應具有相當理由得為減輕或免予處罰之事由（行政罰法第8條），原告過失情節既具有得為減輕至法定最低額度三分之一或免予處罰之情事，被告並未考量此等情節（被告僅依行政罰法第18條規定審酌減輕裁量最低法定額度二分之一即7萬5千元），並不具有充分、合理及適當說明。則原處分核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤。
基上，原告未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人之情，不但過失情節輕微，且損害或獲利均屬有限，並參酌身心障礙者權利公約之立約旨趣，非不得酌量行政罰法第8條但書及同法第18條第3項之規定，予以從輕酌量減輕至法定最低額度三分之一或免予處罰之事由。被告何以未予上述裁量減輕至法定最低額度三分之一或免予處罰之事由，逕為裁罰如原處分，始足以達成就業服務法57條第1款、第63條第1項前段立法目的之裁量理由，並不具有充分、合理及適當說明。是原處分核有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用之違誤，自有未洽，應予撤銷。
六、綜上所述，本件被告就原處分並未充分、合理及適當說明不審酌上開情節，核有裁量濫用之違誤，訴願決定就此未予糾正，亦有未洽。則原告提起本件撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述；至於本件原告是否具有期待可能性，容非無探究之境，由於原處分業經本院撤銷，爰不就是否具有期待可能性另為審究，併此敘明。
八、本件第一審裁判費，雖經本院調查後判決原處分予以撤銷，惟被告於調查時，原告及相關當事人均認定有未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人之情，而為原處分，殊已盡其調查之能事，實屬可歸責原告所致，被告依調查之資料而為原處分，仍係依當時之證據資料所為之處分程序，洵非可歸責於被告。是本件訴訟費用依法應由原告負擔，庶符公平原則，爰訴訟費用由原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第236條、第104條、民事訴訟法第81條第2款、第93條，判決如主文。
中華民國105年7月11日
行政訴訟庭法官李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官林怡君中華民國105年7月11日